Sentencia Civil Nº 512/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 184/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00512/2012

Fecha: 19 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 184/2012

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante-Demandante: Dª Clara

PROCURADOR: Dª ANA TERESA MATEOS MARTÍN

Apelado-Demandado: D. Rosendo

PROCURADOR: Dª BEGOÑA ANTONIO GONZÁLEZ

Autos: 441/10 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRELAGUNA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil doce

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 441/2010, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 184/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Clara , representada por la Procuradora Dª ANA TERESA MATEOS MARTÍN, y como apelado: D. Rosendo , representado por la Procuradora Dª BEGOÑA ANTONIO GONZÁLEZ, sobre acción condenatoria de obligación, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 441/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Torrelaguna, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Aranzazu Moreno Santamaría, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Torrelaguna, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mateos Martín en nombre y representación de Dña. Clara contra D. Rosendo con Procurador Sr. Nogales, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra él formulados con condena en costas de la parte actora.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª ANA TERESA MATEOS MARTÍN, dándosele traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en lo que concuerden con los actuales:

PRIMERO.- La actora Dª Clara , reclama de su vecino titular de la finca colindante, destinada a nave ganadera, que realice las canalizaciones necesarias para que el agua vertida sobre el inmueble de la demandante, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Prádena del Rincón, Madrid, lo haga sobre suelo propio del demandado, o suelo público. La demanda fue desestimada en la sentencia recurrida nº 225/2011, de 25 de octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna , dictada en el procedimiento ordinario nº 441/2010, porque el presupuesto necesario para prosperar la obligación de hacer reclamada, no se cumple, pues previamente es preciso que prosperase la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas, desde los tejados de las construcciones en cuestión, que pertenecen al demandado. De otro modo no existe obligación de efectuar las canalizaciones solicitadas en el suplico de la demanda, donde no se ha incluído la preceptiva declaración negatoria de la servidumbre de vertiente de los tejados, a favor del predio de la actora. El año de construcción de los elementos edificados en el predio dominante, según consta en la referencia catastral unida al folio 47 de autos es el de 1.978, dato oficial no desvirtuado por otras pruebas obrantes en autos, por lo que cuando se presentó la demanda el 24 de septiembre de 2.010, excedía de 20 años, por lo que la opción negatoria de la servidumbre, que se sugiere en los fundamentos jurídicos materiales de la demanda, folios 4 a 6 de autos, con la cita expresa de los artículos 586 a 588 del CC , no hubiera podido prosperar, porque no se solicitó en el suplico de la demanda, y aunque se hubiera pedido, resulta que se ha consolidado por el paso de dicho lapso tan prolongado de tiempo, la servidumbre de vertiente de tejados a favor del predio dominante, que es propiedad del demandado, aunque formalmente no pueda declararse al no haber formulado reconvención el demandado, que es el titular de dicho predio, decayendo la pretensión de la obligación de hacer instada en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación se centran en: La supuesta aplicación errónea de las normas procesales, discrepándose de la interpretación de la causa de pedir contenida en la sentencia recurrida. Exposición de la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso la actora. Error valorativo de la prueba, vulneración del artículo 217 de la LEC y apreciación de excepciones no planteadas. A lo que se ha opuesto la parte contraria, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia apelada.

TERCERO.- Atendidas las alegaciones vertidas por las partes y el contenido de la resolución recurrida, la primera cuestión que debe analizarse es la relativa a que la juez "a quo" no varió la causa de pedir de la demanda, ni se inventa excepciones que no se han alegado, sino que con arreglo al artículo 218.1 b) de la LEC : "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", ha construido la argumentación jurídica de la sentencia, apreciando los presupuestos aplicativos del artículo 586 del CC , que precisa de la inexistencia de una situación consolidada de tolerancia con la servidumbre de vertiente de tejados. Para cuya explicación, hemos de partir de la base, si con carácter genérico la denominada ''servidumbre natural de aguas'' resulta aplicable a todo tipo de fincas, urbanas y rústicas, o tan sólo a éstas últimas. Al efecto hay que comenzar por indicar que la libre circulación de los cauces naturales de agua, en lo que se ha llamado la ''servidumbre natural de aguas'' , venía establecida en el art.45 de la anterior Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 , que disponía que ''los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra y piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que lo agraven''. Este precepto no pasó a la actual Ley de Aguas de 20 de julio de 2.001, no obstante lo cual en la disposición final primera de esta ley se establece que ''En todo lo que no esté expresamente regulado por esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código Civil'' , y en el artículo 552 del Código Civil se dispone que: ''Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven'', artículo que, como se ve, coincide exactamente con el artículo 45 de la anterior Ley de Aguas , según la doctrina de la SAP Barcelona, sec. 1ª, de 27-7-2006, rec. 93/2005 , y la SAP Pontevedra, sec. 6ª, 4-10-2011, nº 764/2011, rec. 3163/2010 , que recoge el mismo criterio que los indicados artículos 45 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 y 552 del Código civil , en el sentido de que el dueño del predio inferior tiene que soportar las aguas que naturalmente desciendan del predio superior. Partiendo de ello, la cuestión ya apuntada se centra en determinar si estos preceptos y la ''servidumbre natural'' que contemplan es aplicable tan sólo a las fincas rústicas o también a las urbanas, para lo cual hay que tener en cuenta que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 EDJ1997/1276, para que surja esta ''servidumbre natural de aguas'' , deben concurrir los siguientes presupuestos: ''a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la STS de esta Sala 1ª de 12 de enero de 1.906, las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre'', sentencia en la que asimismo se indica que, como las fincas tenían naturaleza urbana y el curso de las aguas había sido alterado, ''al faltar los dos mencionados requisitos no se puede hablar de servidumbre natural de aguas, que produzca como consecuencias lógicas unas limitaciones del dominio, que supondrían de inmediato el establecimiento de una serie de deberes para la finca sirviente, por lo que se puede afirmar que la parte recurrida no debe verse afectada, en el presente caso, por la posición geográfica de su parcela respecto a la de la parte recurrente''. Como se hace constar en esta resolución lo que determina la existencia de esta ''servidumbre natural'' no es tanto la posición geográfica de las fincas, esto es, que se sitúen ambas en línea descendente, encontrándose una en una cota superior y la otra en una cota inferior, sino el que, además de ello, las fincas en cuestión tengan la condición de rústicas, circunstancia que, como analizaremos, entendemos que resulta lógica y congruente, según se desprende del interrogatorio del perito, que ratificó el dictamen técnico adjunto a la contestación de la demanda, a los folios 75 a 83 de autos, en el acto del juicio ordinario celebrado el día 18 de octubre de 2011, porque aquí se contempla el uso agropecuario de las edificaciones, lo que tiene sentido y se explica en una finca rústica o urbana, con aprovechamiento ganadero, en la que, por su condición y características, no se acostumbra a alterar de forma sustancial el terreno, y en la que no se tiene por regla general la obligación de canalizar estas aguas o de conectarse a una red pública de saneamiento o alcantarillado. Lo que puede decirse de las fincas enjuiciadas, en las que, para tener la condición de ser plenamente urbanas, se requiere una transformación integral del suelo, que, consiguientemente, es susceptible de alterar ese discurrir natural, y en las que tanto las aguas pluviales como las industriales o de residuos deben regirse por el artículo 8 de Ley 6/1.998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que define la condición de suelo urbano; ''a) El suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características establezca la legislación urbanística. b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo''.

CUARTO.- Ahora, vamos a analizar la aplicación de la servidumbre de vertiente de los tejados, partiendo de la circunstancia esencial de haber transcurrido más de veinte años desde que fueron construídos los tejados litigiosos de la nave ganadera, por lo que la imprescindible acción negatoria de servidumbre, no hubiera podido prosperar, por el transcurso de dicho plazo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 537 y 538 del CC . El artículo 586 del CC sería aplicable al caso, si aún no hubieran transcurrido tales años, pues la tolerancia de los que fueron dueños del predio sirviente, ha permitido consolidar la servidumbre de vertiente de los tejados. Dejando al margen la cuestión de la posible adquisición de la servidumbre de aguas por prescripción, para cuya éxito hubiera sido preciso el ejercicio de la correspondiente acción constitutiva por el interesado mediante la vía reconvencional, según la SAP Asturias, sec. 1ª, de 10-12-2009, nº 424/2009, rec. 316/2009 , deben aceptarse al ser correctas las consideraciones realizadas por la juzgadora de primera instancia respecto a la desestimación de la demanda, toda vez que el artículo 537 del Código Civil prevé respecto de las servidumbres continuas y aparentes la posibilidad de adquisición por la prescripción de veinte años, la cual deberá computarse, conforme el artículo 538 del mismo Código , en el caso de las servidumbres positivas "desde el día en que el dueño del predio dominante, a el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente" ; y por tanto, al generar la servidumbre de vertiente de tejados, contemplada esta última por el artículo 587 del Código Civil , unos gravámenes de carácter continuo, aparente, cuyo uso es o puede ser incesante sin intervención de acto humano y que además se hallan a la vista por signos exteriores que revelan su aprovechamiento, según el artículo 532 del Código Civil , y positivo, es de todo punto incuestionable que será posible su adquisición en virtud de prescripción, siempre que se acredite cumplidamente la existencia del alero que vierte aguas pluviales sobre la finca del vecino por un lapso temporal superior a los veinte años que señala el artículo 537 citado, lo cual en el caso que nos ocupa ha resultado acreditado. Concurriendo el efecto contrario para el dueño del predio sirviente, que es la parte apelante, por la tolerancia durante más de veinte años con la vertiente de tejados del predio dominante, que le impide conseguir la necesaria declaración judicial negatoria de dicha servidumbre. El artículo 586 del Código Civil establece que el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Pero en el artículo 587 del Código Civil se prevé la posibilidad de constituir una servidumbre de vertiente de tejados. Esta servidumbre es positiva porque impone al predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa a la que, inicialmente, no está obligado ( artículo 533 del Código Civil ); en este caso, permitir que caigan sobre su tejado las aguas pluviales que proceden del tejado de la edificación colindante. Y al ser positiva se comienza a computar el plazo de prescripción desde el mismo momento en el que el dueño del predio dominante empezara a ejercer la servidumbre sobre el predio sirviente ( artículo 538 del Código Civil ). Dado que los aleros ya existen desde hace más de veinte años, e integrar los elementos fácticos de una servidumbre positiva, aparente y continua, se ha de considerar tácitamente adquirida por prescripción ( artículo 537 del Código Civil ), según las SSAP, Civil; sección 1ª del 18 de Junio del 2012 (ROJ: SAP LE 962/2012), Recurso: 692/2011 y sección 1ª del 26 de Julio del 2012 (ROJ: SAP CC 711/2012), Recurso: 358/2012: " Téngase en cuenta que la servidumbre de vertiente de tejados que se aprovecha mediante los aleros no supone adquisición de derecho de propiedad alguno sobre el vuelo, sino sólo la del derecho a verter aguas a través de los aleros, por lo que el titular del predio sirviente puede elevar su edificación hasta la altura a la que pueda ser autorizado siembre y cuando habilite el medio que corresponda para garantizar la servidumbre. Dicho de otro modo: La servidumbre no otorga un derecho a mantener indefinidamente los aleros, sino a utilizarlos en tanto en cuanto el titular del predio sirviente no eleve su edificación; y, si lo hiciera y para ello precisara retirar los aleros, deberá habilitar los medios precisos para recoger por sí las aguas pluviales que procedan del tejado del edificio situado en el predio dominante". En el presente caso, nos encontramos con que las aguas que recibe la finca de Dª Clara son las procedentes de la finca del demandado que se encuentra situada en un plano superior y que llegan a la suya, mediante la vertiente de los tejados, que se describe en el reportaje fotográfico del informe pericial judicial, que consta al folio 143 de autos. Lo relevante radica en que la parte actora no ha cumplido con la carga de demostrar debidamente que como resultado de tales construcciones el estado de la finca de su propiedad se haya visto agravado y se efectuasen las oportunas reclamaciones, que interrumpieran el plazo prescriptorio, en su caso, o antes de que transcurriesen los veinte años de los artículos 537 y 538 del CC , consideraciones todas ellas que deben conducir al rechazo del recurso, por estar ajustada a Derecho la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Clara contra la Sentencia nº 225/2011, de 25 de octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna , dictada en el procedimiento ordinario nº 441/2010, debemos acordar y acordamos confirmarla con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.