Sentencia Civil Nº 512/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 628/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00512/2012

S E N T E N C I A Nº 512/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000665 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 628/2012, en los que aparece como parte apelante, Matilde , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO, asistido por el Letrado D. ENCARNA MEIRA GONZALEZ, y como parte apelada, Baltasar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Letrado D. CLARA-EUGENIA RODRÍGUEZ VARELA; MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marín, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. Baltasar , frente a Dª Matilde , procede acordar la modificación de medidas adoptadas en su día en sentencia de divorcio de fecha 12 de marzo de 2009, fijando como pensión alimenticia la cantidad de 200 € mensuales (150 euros a favor de su hija menor Valentina y 50 euros a favor de su hija Eloisa ), actualizable en proporción a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el INE o cualquier otro Organismo Público.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-se impugna la resolución de la instancia por la representación de la Sra. Matilde desarrollando una argumentación de errónea valoración de la prueba, tanto en relación a la capacidad económica del ex-esposo y padre demandante como en lo relativo a las circunstancias actuales de los dos hijos mayores ( Maximiliano y Eloisa ), cuestionando la decisión de supresión de los alimentos del primero y la reducción de los correspondientes a la segunda, entendiendo también, en un postrero argumento, que se incurre en incongruencia en la decisión de extinción alcanzada en la sentencia. Evacuando el oportuno traslado de oposición se formularon los consecuentes escritos en tal sentido por la representación del actor y contraparte y por el M. Fiscal. Hemos de puntualizar que por el hecho de haberse tildado de 'impugnación' el escrito formulado por el M. Fiscal, al ser conceptuado como tal (impugnación sucesiva) en la Diligencia de Ordenación de 28-IX-2012, se evacuó oposición por la representación de la Sra. Matilde , trámite impropio e inviable que carece de efectos procesales por ello.

SEGUNDO.-Lo primero que ha de decirse es que resulta incongruente la resolución de la instancia en cuanto decide la extinción de la pensión de Alimentos del hijo mayor de edad Maximiliano , toda vez que siendo éste mayor de edad y no habiéndose pedido expresamente ello, ni en demanda ni en la Vista celebrada, introduciéndose tal dirimencia con sometimiento a efectiva contradicción, no cabe llegar a tal pronunciamiento pues se vulneraría lo expresamente establecido en el Art. 218 LEC /2000en resolución a los Arts. 410 , 412 y 413 también de la LEC /2000 En este sentido, hemos de destacar que no siendo menor de edad al momento de demanda ni desde luego al de la Vista, no le alcanza la petición que al respecto realiza el M. Fiscal por resultar su intervención ajena a aquél por solamente precisa y referida a los otros dos hermanos menores en esos momentos procesales ( Eloisa y Valentín María). De este modo, únicamente es viable en autos el atender a la petición de reducción de los Alimentos reconocidos a los hijos comunes en razón del cambio de circunstancias expuesto en demanda y de lo introducido en la Vista, situación última y capacidades de los hijos mayores, circunstancias éstas abordables ex Art 752 LEC /2000y en razón del desarrollo de la Vista y Contenidos de la apelación.

TERCERO.-En esta línea, hemos de dar la razón en parte a la apelante toda vez que siguiendo los contenidos y apreciaciones mismos de la resolución de la instancia es fácil concluir que la capacidad económica del padre y demandante resulta superior a la situación que expone no pudiendo sino entenderse en tal sentido los signos extremos de vida y reconocimientos de actividad que se recogen en la resolución ( Arts 217.1 , 2 y 7 LEC /00 y Jurisprudencia concurrente en esta materia), unido a las respuestas evasivas, inconcreciones y contradicciones que evidencia la declaración del Sr. Baltasar ( Arts 397 y 316 LEC /00). Pero dicho esto, lo que constata la resolución es su menor alcance por ser esporádicos y referidos a 'extras' ya existentes antes y con ello, también ha de advertirse que no deja de reconocerse en la impugnación que nos ocupa la obtención de ingresos por trabajos esporádicos, no estables, de los dos hijos mayores, lo que no puede dejar de ponderarse a efectos de esta resolución. De este modo, la contemplación conjunta de una y otra situaciones ha de llevar a concluir, en la línea de la resolución de la instancia, una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes y capacidades económicas susceptibles de dar lugar a la reducción de alimentos solicitada. En este sentido, lo que no puede dejarse de destacar es la conformidad con la cuantía de 150€/Mes en el caso de la hija menor Valentina María, con lo que la pretensión de reconocimiento en igual medida a los otros dos hijos mayores no resulta coherente. Así se entiende que debe reducirse la suma reconocida a éstos y diferenciarse también por el distinto alcance del derecho de alimentos estableciéndose en la suma de 75€ mes, a cada uno de ellos, pues no nos encontramos ante una razón de cesación o extinción de tal derecho ( Art 93 y 152.3º CC ), recordemos no pedida, ni se constatan ingresos que lleven a minorarla con la extensión que recoge la resolución de la instancia, sin olvidar que padre obligado no llega a justificar la limitación de ingresos y capacidad económica que intenta hacer valer en demanda.

CUARTO.-De todo lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso de apelación deducido no haciéndose por ello imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC /00), acordándose la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Matilde contra la Sentencia de fecha 29-V-2012 dada en el J. de Modificación de Medidas Nº 665/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Marín (ROLLO Nº 628/12), debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto lo decidido en relación a los Alimentos de D. Maximiliano y Doña Eloisa , fijándose la reducción de la pensión correspondiente a los mismos a 75 € al mes para cada uno actualizables conforme al IPC que publica el INE u otro organismo de la Administración, confirmando la misma en todo lo demás.

Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, acordándose la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos