Sentencia Civil Nº 512/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 240/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00512/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

e

N.I.G. 36057 42 1 2010 0018337

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001220 /2010

Apelantes-Apelados: Nicolasa , Leoncio

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: MARIA ELENA TORRES CARRO, MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 512/12

En Vigo, a quince de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio de Divorcio número 1220/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 12 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 240/2012, en los que es parte apelante-apelada : la demandante DOÑA Nicolasa , representada por la Procuradora doña Tamara Ucha Groba, con la dirección de la Letrada doña Elena Torres Carro, y DON Leoncio , representado por el Procurador don José F. Vaquero Alonso, con la dirección de la Letrada doña Mercedes Gómez Alvarez; con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de los de Vigo, con fecha 7 de octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ucha Groba, en nombre y representación de Dª Nicolasa , frente a D. Leoncio , representado por el Procurador Sr. Vaquero Alonso, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, contraído en Baiona (Pontevedra) en fecha 7 de agosto de 1993 con todos los efectos leales inherentes a dicha declaración.

Se establecen como medidas definitivas:

1) Se atribuye al demandado el uso del domicilio familiar, en compañía de su hija Laura, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Vigo.

2) Se atribuye al demandado, Sr. Leoncio la guarda y custodia de su hija Laura, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre la misma.

Se atribuye a la demandante, Sra. Nicolasa la guarda y custodia de su hija Antía, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre la misma.

La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los padres deben decidir de común acuerdo -y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del artículo 156 segundo párrafo- las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como la elección o el cambio de centro escolar, el de la residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en la relación de éstos con el progenitor no custodio, el someter al menor a tratamientos médicos (por ejemplo un ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares a campamentos o viajes escolares.

Ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y de cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores), y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.

La guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores -que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa de alguna amigo-, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación y vistas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

La atribución de la guarda y custodia a su vez supone la obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor.

3) No se establece, atendida la edad de las hijas comunes, régimen de visitas entre éstas y el progenitor no custodio, pudiendo relacionarse del modo en que libremente decidan.

4) Se establece a favor de la hija común, Antía, y a cargo del progenitor, el abono por parte de éste de una pensión de alimentos de carácter mensual por importe de 450 euros por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando la menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio. Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución. La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

No se establece pensión de alimentos a abonar por la Sra. Nicolasa a favor de su hija Laura.

La pensión de alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido al "status" familiar.

Son gastos ordinarios los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares en una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gatos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social.

Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo pago se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

5) Los gastos extraordinarios que generen las hijas comunes serán satisfechos por el Sr. Leoncio en un 80% de su importe total y por la Sra. Sobrado en un 20% de su importe total, previa presentación de factura.

Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social-, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de obra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para alguno de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, la regla es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el art. 158 del Código Civil , y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados.

6) No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente donde consta la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a su anotación marginal, dejándose constancia de tal circunstancia en los autos. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, tanto por la representación procesal de DOÑA Nicolasa como por la representación procesal de DON Leoncio , se preparó y formalizó sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por su respectiva parte mismo por la parte contraria y oponiéndose a ambos recursos el Ministerio Fiscal.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de junio.

Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de doña Nicolasa .

Solicita la recurrente una mayor pensión de alimentos para la hija que queda bajo su custodia. La sentencia de instancia ha señalado la cantidad de 450 euros mensuales; la madre solicita por este concepto 600 euros. Estimamos que la cantidad establecida en la sentencia es correcta.

Ha de repararse en que en su demanda, cuando recababa la custodia de ambas hijas, pedía 900 euros en concepto de alimentos para las dos. Parece lógico que si ahora es una hija sola la que queda bajo su custodia, la cuantía deba ser la mitad de lo que entonces pedía, y más aún si se tiene en cuenta que está exonerada de contribuir a gastos ordinarios de la otra hija que queda a cuidado del padre. No hay razón o circunstancia alguna que justifique un incremento de 200 euros.

También solicita pensión compensatoria que le fue denegada por el tribunal de instancia. Sin duda, concurren las circunstancias precisas para el reconocimiento de este derecho.

En torno a la pensión compensatoria que regula el art. 97 del CC , hay ya un abundante corpus de doctrina jurisprudencial; de entre los diversos pronunciamientos, cumple recordar la doctrina sentada en las SSTS de 10 de marzo de 2009 10 febrero 2005 y 28 abril 2008 , las que sostienen:

a) Que del tenor del art. 97 CC se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación económica de las condiciones de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge desfavorecido en la ruptura es acreedor aunque tenga medios económicos para sostenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios.

b) Que la regulación del CC, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, configura la pensión compensatoria con características propias - sui generis -. Está notoriamente alejada de la pensión alimenticia que atiende al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la perpetuatio de un modus vivendi, o a un derecho de nivelación de patrimonios».

c) Los factores que deben tenerse en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria se relacionan el art. 97 CC , sin carácter exhaustivo pues son de imposible enumeración.

Son de interés las consideraciones hechas en la STS de 22-6-2011 ; a tenor de esta resolución, "el artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos."

Añade la citada sentencia que el "desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura (...) La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 ) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias."

De igual modo recuerda la STS de 17-7-2009 que la pensión compensatoria se concibe con una función reequilibradora "para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ."

A la vista de la doctrina expuesta no cabe sino afirmar, como se anticipó, que las circunstancias que rodean al matrimonio litigante y las consecuencias de la ruptura conducen a la afirmación de la pertinencia de pensión compensatoria. Se trata de un matrimonio de 17 años de duración. El marido, de 52 años de edad, percibe un sueldo mensual de 3.889 euros mensuales (ver folio 261), además de las pagas extraordinarias. No soporta gastos de vivienda al ocupar una que le viene atribuida por razón de su cargo. La esposa (45 años) percibe un sueldo de 952 euros, más las dos pagas extraordinarias. Puesto que el marido permanece en el uso de la vivienda, ella ha de satisfacer un alquiler de nueva vivienda que ocupará con su hija. Sin duda alguna, hay un empeoramiento de la situación actual de la mujer respecto de la que disfrutaba durante el matrimonio; sus ingresos son notoriamente inferiores a los del marido y, por ende, su capacidad económica es inferior. El desequilibrio es patente como también lo es la comparación con el status y posibilidades anteriores a la ruptura.

Reconocido el derecho de la apelante a la percepción de una pensión compensatoria, no podemos, sin embargo, aprobar la cantidad por ella solicitada (1.300 euros), que estimamos desproporcionada. Como ya se ha dicho, no se trata de adoptar fórmulas de plena equiparación o igualitarias. Por más que el sueldo del marido es muy superior, debe tenerse en cuenta que, además de hacerse cargo de los gastos de la hija que con él convive, ha de satisfacer 450 euros para alimentos de la otra hija que queda bajo custodia de la madre, quien, por su parte, en nada contribuye al sostenimiento de la que queda con el padre, a excepción de su participación en los gastos extraordinarios. Por ello, entendemos que la pensión compensatoria ha de ser de 500 euros mensuales.

El recurso debe, pues, estimarse en este extremo.

SEGUNDO.- Recurso de don Leoncio .-

Solicita el recurrente que el devengo de la pensión de alimentos sea desde la fecha de la sentencia, y no desde la demanda. Es cuestión ya resuelta por este tribunal y hoy también por la jurisprudencia del TS. Se trata de decidir si a los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil es o no aplicable la retroacción del art. 148 del mismo cuerpo legal . En Auto de 26-5-1999 dictado en la Sección 1º decíamos: "...es de aplicación, por la identidad de razón, lo que dispone el art. 148 del Código Civil , de tal modo que se entiende que los alimentos, exigibles desde que se necesitaren, son abonables desde la fecha en que se interponga la demanda. El marido recurrente trata de justificar que la cantidad solo sea debida desde la firmeza de la sentencia en el hecho de que la esposa no haya solicitado ni medidas previas ni coetáneas. Sin embargo, tal argumento encierra un concepto de preclusividad que la ley no avala. Pero es que, además, implica una subversión conceptual al tratar de supeditar la retroacción de la deuda alimenticia a la fecha de la demanda, a la petición de medidas provisionales, es decir, vincula la retroacción de efectos desde la demanda a la petición de medidas, considerando que éstas son la causa de aquél, cuando ocurre exactamente lo contrario: porque los alimentos ya son debidos desde la fecha de interposición de la demanda (y aun con anterioridad dada la preexistencia del vínculo familiar y por ende la fuente de la obligación) es la razón por la que el Código Civil admite que aquellos puedan ser solicitados con carácter previo y coetáneo a la demanda". El mismo criterio hemos sostenido en posterior auto de 14-1-2004 y lo reiteramos en sentencia de 23-5-2007 , en la que se exponían como razones del criterio sustentado, las siguientes:

a) "La naturaleza de la obligación de alimentos, de carácter legal en tanto que basada en el hecho de la procreación, por lo que la sentencia no la constituye sino que meramente la declara; la inexistente diferencia dogmática entre los alimentos entre parientes y los derivados de la situación de crisis matrimonial".

b) "El diferente tratamiento, inadmisible, que resultaría entre la pensión de alimentos derivada de una separación o divorcio y la derivada de la ruptura de una relación more uxorio, que se regiría por el art. 148 CC ".

c) "Permitiendo el art. 93 CC , tras la reforma de 15 de octubre de 1990, la fijación de alimentos en la sentencia no solo a favor de los hijos menores sino también a favor de los mayores de edad o emancipados que convivieran en el hogar familiar y carecieran de ingresos, estos se regularán según dicho precepto por los art. 142 y sig. CC , de manera que para los alimentos a favor de los hijos mayores el Código hace una remisión en bloque al título VI del libro I del CC, relativo a los alimentos entre parientes, (donde se ubica el art. 148 ) siendo de todo punto absurdo que la misma sentencia reconozca alimentos a los hijos mayores desde la fecha de la demanda por aplicación del art. 148 CC y a los menores desde la fecha de la propia sentencia".

Pero es que, como ya adelantamos, hoy es cuestión ya resuelta por el TS en sentencia de 14-6-2011 ; en ella se dice que:

"Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido." A la vista de todo lo dicho, concluye el TS estableciendo como doctrina que: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."

Por consiguiente, no debe modificarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida. Según el recurrente, y en relación con los gastos ordinarios, dice que, partiendo de la enumeración y definición de cuáles son estos según la propia sentencia, ya los tiene satisfechos con los pagos que ha venido realizando, por lo que su abono desde la fecha de la interpelación hasta la de la sentencia, supondría un enriquecimiento injusto. La sentencia hace una declaración de signo legal, fijando la fecha desde la que se produce el devengo, con independencia de que en todo o en parte se hayan abonado (al hablar del pago, el recurrente se refiere solo a los ordinarios); no se trata de que repita el pago que ya estuviere hecho; frente a cualquier eventual reclamación, siempre podrá alegar y acreditar el pago; con el pronunciamiento de la sentencia, acorde con lo que dispone el art. 148 del CC , se trata de fijar la fecha de vigencia y efectividad de la deuda, al margen de que en todo o en parte esté o no pagada; no es el momento de hacer liquidación sino de fijar el dies a quo del devengo.

También solicita el recurrente que los gastos extraordinarios sean por mitad entre ambos progenitores. Pero dado que la capacidad económica de los padres es claramente desigual, el criterio seguido por el tribunal de primer grado es correcto y ponderado al señalar un 80% a cargo del padre.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de la Sra. Nicolasa , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394"; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto por el Sr. Leoncio y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso de doña Nicolasa ha sido estimado en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.". Toda vez que el recurso interpuesto por don Leoncio es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Nicolasa , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio de Divorcio número 1220/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de esta ciudad, y, en consecuencia, declaramos el derecho de la apelante a pensión compensatoria que ha de ser abonada por el demandado en la cantidad de 500 euros mensuales. No se hace condena en cuanto a las costas de este recurso. Devuélvase el depósito a la apelante.

Se desestima el recurso de don Leoncio al que se le imponen las costas del recurso por él interpuesto con pérdida del depósito, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.