Sentencia Civil Nº 512/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 429/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00512/2012 SENTENCIA núm. 512/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Nueve de Octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. DECLA. PZ.INCUMPL.CONVENIO(140 ) 19/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 429/2012, en los que aparece como parte apelante, RE-IMAGINA RESTAURACION, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA, como parte apelada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MANUEL PASTOR EIXARCH, sin que conste Letrado, como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, asistida por el Abogado del Estado, como parte apelada CONWAY T

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de Mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimar las demandas incidentales interpuestas por CONWAY THE CONVENIENCE COMPANY, representada por el Procurador Sr. Lozano Vélez de Mendizábal, de CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y por la Abogada del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración del Estado (AEAT) y en el que ha sido parte la administración concursal contra RE-IMAGINA RESTAURACION, S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Jiménez y, en consecuencia, declarar el incumplimiento de convenio de la entidad RE-IMAGINA RESTAURACION, S.L., sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de RE-IMAGINA RESTAURACION, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante y apelada, se dictó AUTO en fecha 3 de Septiembre de 2012 en el cual se acordaba, 'Haber lugar a la prueba documental solicitada por la parte apelante REIMAGINA RESTAURACION S.L. y por la apelada AEAT y se admite la práctica de la prueba solicitada en el OTROSI DIGO del escrito de interposición del recurso de apelación (folio 234 de la causa) y el obrante junto con el escrito de oposición al recurso presentado por AEAT (folio 257), que quedan unidos a autos a los efectos oportunos.'. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de Octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y; PRIMERO.- Motivos de recurso.

Frente a la resolución de la instancia acordando el incumplimiento del convenio, la concursada formula recurso solicitando se desestimen las demandas por haber cumplido el convenio concursal aprobado, siquiera sea tardíamente.

Las apeladas, AEAT y otros deudores, mantienen que a las fechas de las demandas incidentales no se había cumplido el convenio en la parte correspondiente a la anualidad de 2011. A mayor abundamiento, se mantiene por la apelada AEAT que ni siquiera los créditos con privilegio general reconocidos a ella, mucho menos la cuantía del crédito ordinario correspondiente a la anualidad de 2012 con arreglo al convenio, han sido abonados.

SEGUNDO.- Litispendencia.

El examen de las actuaciones muestra que a la fecha de las demandas incidentales formuladas de incumplimiento del convenio este no se hallaba cumplido en lo referente a la integridad de los pagos de créditos concursales comprometidos en el mismo para la anualidad de 2011. El hecho de que con posterioridad al mismo, incluso con posterioridad a las demandas de los tres incidentes concúrsales entablados por esta causa, y más allá tras la sentencia de la instancia, se realizase el pago de otros importes correspondiente a este concepto es irrelevante pues 'nuestro sistema consagra en el art. 413 LEC la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas) desde el inicio de la litispendencia, salvo que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, lo que, unido a la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), como efectos de la litispendencia, supone, como regla, la permanencia de las condiciones objetivas y subjetivas existentes al inicio del proceso hasta su resolución (en este sentido, sentencias 427/2010, de 23 de junio , y 760/2011 de 4 de noviembre )( STS de 21 de marzo de 2012 y, en similar sentido las de 12 de abril, 24 de octubre y 4 de noviembre, todas del 2011).

A mayor abundamiento, si aceptásemos como unidos inescindiblemente a los hechos del debate el pago parcial o total de la anualidad de 2011 con posterioridad a las demandas acumuladas, obviando la aplicación del art. 413 de la LEC , lo cierto es que tales alegaciones serían irrelevantes, pues vencidos a esta fecha nuevos plazos del convenio, tampoco se acredita su satisfacción, ni de estos importes, ni de los correspondientes a los créditos con privilegio general que necesariamente hubo de reconocerse a la AEAT conforme a la LC, que, si bien no atribuyen a su titular legitimación impugnadora del convenio alguna, revelan bien a las claras el estado general en que se encuentra el pago de los créditos concursales. Por tanto, en cualquier hipótesis, aun obviando el rigor de los efectos de la litispendencia, la respuesta desestimatoria del recurso se había de imponer.

No es aplicable al caso la doctrina invocada de la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de marzo de 2009 que declara que 'el carácter esencial que en el convenio concursal tiene la espera -o la quita- impone que el incumplimiento de los plazos pactados para el cumplimiento de la obligación afectada por la quita o la espera o por el resto de los efectos del convenio debiera ser considerado incumplimiento en todo caso de gravedad o esencial, como acertadamente consideró el Juzgador a quo, más aún cuando como en el caso que nos ocupa se trataba de incumplimiento de la totalidad del crédito -que ni siquiera parcialmente había sido pagado en el momento de presentación de la demanda-. La sentencia recurrida, por tanto, no puede considerarse que haya incurrido en infracción alguna del ordenamiento jurídico ni puede estimarse recurso alguno fundado en esa pretendida infracción, por lo que, de no contemplarse los hechos acaecidos posteriores al dictado de la sentencia de la primera instancia, debería ser íntegramente confirmada. Ello sin perjuicio de que esta Sala acepte con carácter general que los cumplimientos defectuosos (que no incumplimientos), entre los que podría considerarse en ciertos casos de escasa entidad el retraso en el pago, deban ser debidamente valorados por el juez, tal como expone Baltasar que considera excesivo que una mera alteración de las previsiones del convenio produzca una consecuencia tan grave como puede llegar a ser su rescisión, siendo necesario que se valoren en su justa medida los hechos acontecidos a fin de que se evalúe si se ha producido un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor, capaz por sí mismo de motivar la satisfacción del interés perseguido por un acreedor con la aprobación del convenio, desestimándose como incumplimientos aspectos accesorios (encomendando el autor citado al buen hacer del Juez el discernir lo principal de lo secundario). Sin que pueda desconocerse, por último, a la hora de resolver sobre dicho incumplimiento que no parece congruente con el principio de conservación de la empresa (por virtud del cual la LC pretende facilitar dicha conservación a través del convenio del concursado con sus acreedores) el que cualquier incumplimiento no esencial y accesorio de lugar a consecuencia tan grave como la que el art. 140 LC anuda a la resolución -mal denominada 'rescisión'- del convenio'.

Tal doctrina, no solo no es aplicable al caso porque el supuesto de hecho contemplado es radicalmente distinto al presente, en aquel los acreedores actora tras recibir el cobro tardío de su crédito, lo cierto es que desistieron del recurso, quedando como la sentencia contempla el objeto del litigio satisfecho extraprocesalmente, sino porque en este caso contemplado los acreedores piden el mantenimiento de la sentencia recaída en la que se constata un incumplimiento generalizado, al menos en tres acreedores, del convenio, con pagos parciales que solo se completan tras la interposición de las demandas, algunos de ellos habían requerido previamente de pago a la demandada antes de formularlas, e, incluso, tras la sentencia y la interposición del recurso de apelación del que conoce la Sala.

La consecuencia es que en el caso concreto el convenio fue incumplido y que tal incumplimiento tiene relevancia resolutoria del mismo conforme al art. 140. En este sentido, esta Sala ya ha declarado en sentencia de 19 de abril de 2010 que 'el art. 140 LC nada dice respecto de ellos, y la doctrina ha señalado que basta cualquier incumplimiento de los términos del convenio para que el acreedor afectado pueda promover la declaración que ahora se combate, y si bien el precepto no es muy explícito a la hora de señalar qué ha de ser entendido por incumplimiento, sí dispone que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, lo que excluye cualquier exigencia de incumplimiento masivo o de daño para otros acreedores. Por lo demás, y en lo que toca al importe de la deuda, no es discutido que la concursa, además de no hacer pago del crédito ordinario que la promotora del incidente tiene reconocido, tampoco abonó un crédito privilegiado por importe de 45.498'03 ?, ni los créditos que la TGSS ostenta contra la masa'. De otra parte como ha precisado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta) de fecha 26 de abril de 2010 'la aplicación de un nuevo plazo para el cumplimiento constituiría un nuevo convenio para lo cual no está facultado el juez'.

Por tanto, frente a una interpretación estricta del incumplimiento del convenio, también compartida por otras resoluciones como la de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de julio de 2011, ha de optarse por una interpretación amplia del concepto incumplimiento, que ha de tener como principio rector la constatación de la imposibilidad o la falta de voluntad de cumplir el deudor lo convenido con los acreedores.

No es óbice para esta interpretación que la Ley Concursal establezca con carácter general el principio de conservación de la empresa, pues ha de estimarse prevalente el derecho de los acreedores concursales a satisfacer su crédito, bien mediante la vía del convenio o, ante su inviabilidad, por la de la liquidación de los activos del concurso. Tampoco ha de aceptarse como explicación del incumplimiento la existencia de una acción rescisoria pendiente de recurso ante el TS, pues ni se acredita su importe en el incidente, ni la existencia de una sentencia no firme que la estime.

Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso interpuesto RE-IMAGINA RESTAURACIÓN S.L. contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL N º 19 DEL CONCURSO 140/2009, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.