Sentencia Civil Nº 512/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 643/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00512/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0013921

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001428 /2010

Apelante: Matías

Procurador: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA

Abogado: MARIA MENENDEZ RODRIGUEZ

Apelado: OPERIBERICA S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: LAURA HIDALGO MONSALVE

SENTENCIA NÚM. 512/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001428 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2012, en los que aparece como parte apelante, Matías , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA, asistido por la Letrada D. MARIA MENENDEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, OPERIBERICA S.A.U., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por la Letrada D. LAURA HIDALGO MONSALVE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Abel Celemín Larroque (sustituido en el juicio por su compañero, D. Jose Ángel ), en nombre y representación de la entidad mercantil 'Operibérica, S.A.U.', contra D. Matías , representado por la Procuradora Dª Marta Paz Martínez Vega, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego suscrito entre los ahora litigantes el 21 de noviembre de 2007.

2º/ Se condena a D. Matías a satisfacer a 'Operibérica, S.A.U.' la cantidad global de doce mil cuatrocientos diecisiete euros con treinta y siete céntimos (12.417,37 €) que le debe, la cual se desglosa de la siguiente forma:

A) Cinco mil doscientos setenta y seis euros con cuarenta y siete céntimos (5.276,47 €) en concepto de parte proporcional de los nueve mil euros recibidos como contraprestación por el plazo de duración del contrato no cumplido.

B) Siete mil ciento cuarenta euros con noventa céntimos (7.140,90 €) en concepto de anticipo de recaudación pendiente de devolver a la actora, del importe de nueve mil euros entregados al demandado según el contrato de 21 de noviembre de 2007.

3º/ Se condena a D. Matías al abono de los intereses legales devengados por las antecitadas cantidades, contados desde la fecha del incumplimiento contractual.

3º/ Se impone al condenado, además, el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Matías se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de la resolución del presente recurso debemos indicar que en fecha 21 de noviembre de 2007 la actora Operibérica, S.A., y el demandado D. Matías suscribieron un contrato cuyo objeto era la instalación y explotación por la sociedad demandante de máquinas recreativas y aparatos de juego en el establecimiento de hostelería titularidad de D. Matías denominado 'Cafetería Restaurante El Caserin', sito en la calle Pola de Siero 5 de Gijón.

Se convino una duración del contrato, con independencia del periodo de validez de las Autorizaciones administrativas, el comprendido desde la instalación efectiva de las máquinas recreativas, prevista para el 30 de noviembre de 2007, hasta el día 31 de octubre de 2012, y transcurrido dicho plazo, el contrato se prorrogará por años sucesivos de no mediar denuncia expresa por escrito de cualquiera de las partes con, al menos, seis meses de antelación a su vencimiento.

Conforme al anexo I de dicho contrato, el demandado percibía, como contraprestación por la instalación de las máquinas durante el plazo pactado en el contrato principal, y por una sola vez, la cantidad de 9.000 euros, señalándose que a la finalización del mes de Noviembre de 2008 y, sucesivamente, al finalizar el mismo mes de los años consecutivos durante la vigencia del contrato, esto es, años 2009, 2010, 2011 y en el mes de Octubre de 2012, D. Matías incrementaría su porcentaje de participación como ajuste de recaudación, en la cantidad de 1.800 euros, si la media de la recaudación bruta por día y máquina, durante dicha anualidad vencida, superara la cantidad de 70 euros.

Y de acuerdo al anexo II además percibía la cantidad de otros 9.000 euros que se obligaba a reintegrar a la empresa operadora mediante el pago de cinco cuotas anuales, iguales y consecutivas, por importe de 1.800 euros, cada una de ellas, siendo el primer vencimiento el mes de Noviembre de 2008 y el último el 31 de octubre de 2012, en caso de impago de uno cualquiera de los plazos, total o parcialmente, daba derecho a la empresa operadora, a la reclamación del total de la deuda vencida y por vencer; obligándose D. Matías a cancelar la deuda pendiente de pago en su totalidad, de forma inmediata y sin necesidad de requerimiento de la empresa operadora acreedora, en el caso de cesar en la actividad de explotación del negocio citado o de retirar las máquinas recreativas instaladas por la sociedad acreedora, por cualquier causa que lo motivase.

En la estipulación séptima apartado 7) se señalaba que ' si se produjese un cambio del Titular del Establecimiento, por cualquier forma admitida en Derecho o por sustitución de hecho, durante el período de vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus prórrogas, el Titular del Establecimiento aquí contratante se obliga a subrogar al nuevo Titular en los derechos y obligaciones que dimanen del presente contrato, mediante documento al efecto que suscribirán sendos y sucesivos titulares con la Empresa Operadora a los efectos pertinentes, tanto contractuales como administrativos, considerándose, en caso de no ser así, incumplimiento grave por su parte sujeto a lo previsto en la siguiente cláusula'.

Por último, en el párrafo segundo de la estipulación octava se establecía que a partir de la instalación efectiva de las máquinas recreativas, en caso de rescisión unilateral y anticipada del presente contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes intervinientes pactaban la pena contractual, en sustitución indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora, pagaría a la otra la cantidad 25 euros por máquina de tipo 'B', y día que faltase por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas; incrementando, si es el titular del establecimiento quien incumple, con la devolución de la parte proporcional del importe recibido, conforme al Anexo a este contrato, por el plazo no cumplido.-

SEGUNDO.-La entidad Operibérica, S.A., formula demanda de juicio ordinario frente a D. Matías por la que solicita la resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas de fecha 21 de noviembre de 2007 así como la condena a abonar la cantidad de 5.276,47 euros como parte proporcional de los 9.000 euros recibidos como contraprestación por el plazo de duración del contrato no cumplido y la cantidad de 7.140,90 euros, en concepto de anticipo de recaudación pendiente de devolver de los 9.000 euros entregados, alegándose que en el mes de diciembre de 2009 el demandado D. Matías cesó en la explotación del citado establecimiento hostelero, siendo la última recaudación realizada en fecha 17 de diciembre de 2009, ignorando los motivos del cierre del local.

El demandado D. Matías en su escrito de contestación alega que cesó en su actividad a finales del mes de marzo de 2009, cediendo los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento y cesión de su negocio de hostelería a favor de D. Belarmino , incluido el contrato de instalación y explotación de las máquinas recreativas y que acudió personalmente a la oficina de la actora al objeto de poner en conocimiento dela misma dicha cesión manifestándose por un empleado de la mercantil su conformidad; por lo que considera que se ha producido una aceptación tácita de dicha subrogación, alegándose que los albaranes semanales y las liquidaciones de las recaudaciones deben estar firmadas en presencia y por el titular del negocio o persona autorizada por el mismo.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por la entidad Operibérica, S.A., frente a la que se plantea el presente recurso insistiendo en la existencia de la cesión del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas, así como en el incumplimiento por la actora de la prueba documental que le fue requerida consiste en las facturas oficiales del correspondientes a los trimestrales segundo a cuarto del IVA del ejercicio de 2009 y los albaranes semanales de recaudación desde le mes de abril a diciembre de 2009.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar el fondo del recurso debemos precisar que no puede admitirse el argumento vertido por la entidad apelada de que la valoración de la prueba se efectúa por el juez a quo y no puede ser revisada en segunda instancia; y así lo ha establecido esta Sala en Sentencias de 23 de septiembre de 2.008 , 19 de octubre de 2.009 o 10 de junio de 2010 al señalar esta última que ' como expresa con claridad la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2.004 , «el recurso de apelación no es, como el de casación, articulado en concretos motivos, sino que da lugar, a base de una serie no numerada de razonamientos, a un reexamen de las pretensiones; tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre , reiterando la doctrina que exponía la 152/1998, de 13 de julio , la segunda instancia se configura como una revisso prioris instantiae, tanto en los hechos (quaestio facti) como en las cuestiones jurídicas (quaestio iuris) con dos limitaciones: la reformatio in peius y tantum devolutum quantum apellatum; asume la instancia y conoce el fondo del asunto resolviendo las pretensiones de las partes, dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2000 , lo que reiteran las de 21 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2002 '. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 9 de octubre de 2.006 , aplicando dicha doctrina a la regulación que del recurso de apelación se hace en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, que en su artículo 456 .1 establece con claridad que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse «con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia» (no se pueden plantear, por tanto, cuestiones nuevas que no se hayan sometido a debate en la primera instancia), que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, «mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación» (el subrayado es nuestro), mientras que la prohibición de la 'reformatio in peius' viene contemplada en el artículo 465.4, 'in fine'»'.

Entrando en el fondo del recurso, debemos poner de manifiesto que el Código civil no regula específicamente la cesión del contrato pero se admite por doctrina y jurisprudencia, advirtiendo que es un negocio jurídico en el que intervienen tres partes, cuyas declaraciones de voluntad forman el concurso, consentimiento, que lo perfecciona. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante que permanece en la relación: necesidad de la conjunción de las tres voluntades. Tal como ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en Sentencias de 8 de junio de 2007 y de 28 de octubre de 2011 , señalando esta última que esta conjunción de voluntades que forman el consentimiento ' pueden ser expresas, que no plantean normalmente mayor problema o tácitas, que sí lo pueden plantear (como en el presente caso). Estas se deducen de un comportamiento o de una declaración no expresamente destinada a la emisión de voluntad concreta; son las facta concludentia a que se refiere la sentencia de 28 de septiembre de 1987 o los actos inequívocos, las de 19 de diciembre de 1990 , 28 de junio de 1993 y 20 de noviembre de 2007 '.

CUARTO.-Esta Sala tras valorar el resultado de las pruebas practicadas y las que no se atendieron por la parte demandada llega a la conclusión de que efectivamente se produjo una cesión del contrato con el asentimiento tácito del cesionario y de la entidad operadora.

Queda acreditado que D. Matías se dio baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, en fecha 27 de marzo de 2009, asimismo se reconoció por la Tesorería General de la Seguridad Social la baja en el Régimen General de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con efectos 31 de marzo de 2009, y suscribió en fecha 1 de abril de 2009 documento privado con la arrendadora del local de la calle Pola de Siero 5 de Gijón donde estaba el local destinado a cafetería, por el que se resuelve dicho contrato de arrendamiento, significando que cede sus derechos a D. Belarmino quien a su vez suscribe nuevo contrato de arrendamiento con la propietaria del local.

Tal como refiere Operibérica, S.A., se siguió llevando a cabo la explotación de la maquina recreativa hasta el 17 de diciembre de 2009, es más del doc. nº 7 de la demanda se desprende que en el mes de mayo de 2009 se sustituyó la maquina recreativa modelo 'La Diligencia' por el modelo 'Pancho Villa Reward'.

D. Matías afirma que comunicó la subrogación del contrato de explotación a favor de D. Belarmino a los empleados de Operibérica, S.A., de forma verbal, de hecho se desprende que la sede de esta entidad en Gijón (calle Pola de Siero nº 8-10, según consta en el acto de audiencia previa como dirección de dos empleados de la actora) se encuentra en la misma calle del establecimiento 'Cafetería Restaurante El Caserin' (calle Pola de Siero nº 5).

Por otro lado, la entidad Operibérica, S.A., no dio cumplimiento a los requerimientos de prueba documental solicitados por la representación de D. Matías , consistente en las facturas oficiales de IVA correspondiente a los trimestres segundo tercero y cuarto del año 2009 así como los albaranes semanales de recaudación emitidos por la actora correspondientes al periodo de abril de diciembre de 2009 que deben estar firmados por el titular del establecimiento.

Dicha entidad sostuvo que no podía aportar dicha documentación, en el caso de las facturas de IVA por estar exenta del abono de dicho impuesto, y alega en su apoyo una Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 31 de diciembre de 2001 que así lo establece. Este argumento no puede compartirse puesto que conforme a la Dirección General de Tributos, los titulares de actividades de restaurantes, cafeterías, cafés y bares deben, en su caso, estimar las unidades de módulos relativas a las máquinas recreativas instaladas en sus locales, propiedad de terceras personas, ya que prestan un servicio sujeto y no exento al IVA, cuya contraprestación suele ser un porcentaje de la recaudación obtenida por la máquina y en algunas ocasiones, además, una cantidad fija que garantiza durante el período que se establezca, la exclusiva instalación de máquinas de la empresa operadora; dicho impuesto se repercute al operador propietario de las máquinas recreativas sobre el importe total de dicha contraprestación (consulta DGT de 13 de marzo de 2006). Precisando que las operaciones efectuadas por una entidad en el desarrollo de su actividad, consistente en la explotación de máquinas recreativas tipo B, están sujetas pero exentas del IVA, por constituir el hecho imponible de la Tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar conforme al art. 20 de Ley reguladora del IVA, y no existe obligación de expedir factura por aquellas operaciones efectuadas mediante la utilización de máquinas tipo B, obligación de expedir factura que si existe en las operaciones efectuadas mediante la utilización de máquinas recreativas tipo A (consulta DGT de 25 de julio de 2006).

En cuanto a la jurisprudencia citada, señalar que el criterio del TSJ de la Comunidad Valencia es minoritario, dando la solución contraria la mayoría del resto de Salas de lo Contencioso de los TSJ, así podemos citar la STSJ de Castilla La Mancha Sala de lo Contencioso- Administrativo de 22 septiembre 2008 , en que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el contribuyente accionante contra liquidación en concepto de IVA, al señalar que los ingresos percibidos por las entidades hosteleras como consecuencia de la instalación en sus dependencias de máquinas recreativas no suponen una explotación del juego, sino una contraprestación que paga la operadora como única explotadora de dicha actividad, y que, aun derivada indirectamente de ésta, directamente proviene de la cesión de las instalaciones para que aquélla explote el juego, por lo que está sujeta a IVA y los ingresos derivados de la explotación de la máquina, percibidos por la operadora, a la tasa del juego.

El contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego, suscrito entre Operibérica, S.A., y D. Matías lo es tanto para la explotación de maquinas recreativas tipo A o B, sin que se haya acreditado que tipo de maquina se instaló en el local al objeto de determinar o no la obligación de expedición de facturas del IVA o en su caso la justificación de la exención del impuesto, que no sujeción si se tratase de una maquina tipo B.

Por lo que se refiere a los albaranes semanales de recaudación, se señala por la entidad Operibérica, S.A., la no obligación de su conservación por estar sujeta a la tasa del juego y no al IVA, así como que los tickets son de papel térmico y se destruyen al desaparecer su contenido. Tampoco puede compartirse dicho criterio, en primer término por lo ya razonado respecto al IVA y la obligación de todo comerciante de conservar las facturas durante su correspondiente período de regularización y los cuatro años siguientes; en segundo lugar ya que varios esos albaranes semanales (de fechas anteriores) fueron aportados por el demandado como doc. nº 12 de la contestación, sin que se hayan borrado, constando el nombre y firma del titular del establecimiento y en tercer lugar porque conforme al contrato suscrito estipulación séptima aparato 5 la liquidación de las recaudaciones se realiza por personal autorizado de la operadora en presencia del titular del negocio o persona autorizada por él, debiendo firmarse justificante al efecto firmado por ambas partes, liquidaciones mensuales similares a las aportadas con doc. n5 a 11 de la contestación a la demanda, y que podía haber aportado en su caso la parte demandante.

La demandante en definitiva incumplió con lo dispuesto en el art. 328 de la LEC , al margen de que en virtud del principio de facilidad probatoria, podía haber acompañado la documentación, bien albaranes semanales, bien justificantes de las liquidaciones mensuales, en los que contase que el titular del establecimiento seguía siendo D. Matías y constase su firma al objeto de desvirtuar la cesión del contrato a favor de tercero.

Por tanto, si la máquina continuó explotándose por el nuevo titular y la operadora demandante, resulta evidente que aquél asumió la condición de parte en el contrato de explotación y así lo aceptó también la operadora, pues de otro modo habría quedado resuelto el negocio jurídico y la demandante se vería obligada a retirar la máquina. Conviene recordar al efecto que en la estipulación séptima apartado 7) el titular del negocio de hostelería se obliga a ceder el contrato al adquirente del negocio, y para que ese efecto tenga lugar lo decisivo es que así lo consientan las tres partes implicadas: la transmitente, la operadora y el adquirente, consentimiento, que como señalamos en el fundamento jurídico anterior puede ser expreso -y aun cuando no se suscribiese documento expreso- o tácito, cuando éste se muestra por actos concluyentes, y, obviamente, continuar explotando de consuno la máquina recreativa por la operadora y el nuevo titular del negocio, es un comportamiento claramente demostrativo de la voluntad de asumir la modificación subjetiva que ello comporta, por lo no procede la resolución del contrato por incumplimiento invocada y con ello la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación de la demanda planteada.-

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse tanto las de instancia como las del presente recurso a la entidad Operibérica, S.A., por aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .-

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Matías , contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 1428/2012, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca íntegramente para desestimar la demanda interpuesta por la entidad Operibérica, S.A., contra D. Matías , con imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada a la citada entidad demandada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.