Sentencia Civil Nº 512/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 784/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 784/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 133/2011

S E N T E N C I A Nº 512/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 133/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de Dña. María , representada por el procurador D. EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por la letrada Dña. MARTA MARTIN AGEA, contra D. Carlos Francisco , representado por la procuradora Dña. SONIA CASASUS ANEL y dirigido por la letrada Dña. M. NEUS SERRA BOSCH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por Carlos Francisco contra María .

Sin imposición de costas.

Que estimando la demanda de modificación de medidas instada por María contra Carlos Francisco , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada, y en consecuencia:

1.- El régimen de visitas en favor del padre establecido por la sentencia 155/2009 dictada en fecha 8 de octubre de 2008, se ejecutará efectuando las entregas y recogidas de los menores en el domicilio familiar, donde residen los mismos.

Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en sede de juicio de modificación de medidas definitivas, cuyo fallo consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es apelada por la parte demandada y actor reconvencional, alegando error en la apreciación de la prueba y falta de motivación de la resolución recurrida, por entender que la misma no razona el motivo por el que a su parecer la madre no puede cumplir el régimen establecido al carecer de vehículo, ni razona el motivo por el que, en idénticas circunstancias del padre -a las que se une una falta de permiso de conducir-, considera que éste sí puede cumplir las entregas y recogidas. Por otra parte, sigue arguyendo, la sentencia incurre en un error evidente, ya que la petición de que se deje sin efecto su obligación de prestar alimentos, durante el período de vacaciones de verano que los niños disfrutan con él, no está basada en eludir su obligación de alimentos, sino que es debida a su situación económica, ya que durante el período de vacaciones de verano en que los hijos disfrutan con el padre se le hace sumamente difícil atender a la manutención de los menores y al mismo tiempo cumplir con la obligación establecida en el convenio; de ahí que, asimismo, interesó que los gastos extraordinarios se limitaran a lo imprescindible ya que no puede hacerse cargo de las actividades extraescolares.

Por todo ello, solicita se deje sin efecto la modificación de las entregas y recogidas de los menores, acordada en la sentencia que se recurre, así como que se acuerde dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida durante el período de vacaciones de verano que los menores disfrutan con el padre.

La actora y demandada reconvencial Sra. María , así como el Ministerio Fiscal se opusieron, respectivamente, al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, alegando el Sr. Carlos Francisco falta de motivación de la sentencia de instancia, ha de significarse, que la obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con lo preceptuado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente; esto es, que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. Dicho requisito halla su fundamentación en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( STS 30 marzo 1996 que cita las SSTC de 5 de abril de 1990 , 23 abril 1990 y 14 de enero de 1991 ).

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no comparte esta Sala el criterio del apelante, observándose que la Sentencia recurrida aparece suficientemente motivada, razonándose, de acuerdo con la prueba practicada, el por qué considera que se ha producido una modificación sustancial que requiere la norma, por lo que le permite conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, no pudiéndose confundir la falta de motivación con la desestimación de la pretensión planteada.

TERCERO.- Dicho ello, el art. 233-7 Código Civil de Catalunya (que es el aplicable al supuesto presente atendida la fecha de la presentación de la demanda) permite la modificación de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales atendiendo a las nuevas circunstancias, siempre que se produzca una alteración y que la misma tenga cierta entidad, o en palabras de la norma, que sea sustancial.

Para que la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa obtenga amparo jurisdiccional, tal y como esta Sección se ha pronunciado (en atención a la interpretación que viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil y que tiene la misma ratio que el artículo anterior) es exigible la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: a) que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; b) que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; c) que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; d) que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas. La concurrencia de todas y cada una de dichas exigencias debe de ser acreditada por quien insta la alteración de los efectos o medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso presente, es cierto que ha existido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia, ya que en la actualidad la Sra. María no dispone del vehículo que se quedó tras el divorcio y del que era titular el Sr. Carlos Francisco , motivo por el cual se estipuló en el convenio suscrito entre las partes y aprobado por la sentencia de que 'la madre entregará a los menores en el domicilio del padre...'.

Sin embargo, no se acredita por la instante de modificación de medidas otra de las exigencias ut supracitadas, esto es, que no sean imputables a la parte que los invoca. En efecto, la Sra. María reconoce, tanto en la demanda de modificación de medidas como en el acto del juicio que si bien el Sr. Carlos Francisco (quien carece de carnet de conducir) con posterioridad al divorcio vendió a un tercero el vehículo que ella utilizaba, no obstante le entregó dinero para que adquiriera otro, extremo que no realizó, habiéndolo destinado -dice- para cubrir otras necesidades de la familia. Por lo tanto, ese cambio de circunstancias no es ajeno a la voluntad de quien ha solicitado la referida modificación, de lo que se colige que no se ha producido esa modificación sustancial de circunstancias como exige la norma y que justifique el cambio peticionado, tal y como lo evidencia la prueba practicada, que a juicio de este Tribunal no ha sido valorada correctamente por la Juzgadora de instancia.

Por todo ello, procede estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Pide, asimismo, el apelante que se deje sin efecto su obligación de satisfacer la pensión de alimentos correspondiente al mes que los hijos están con el padre.

Como esta Sala ha puesto de relieve, las pensiones alimenticias a favor de los hijos han de hacerse efectivas en doce mensualidades al año, sin poder deducir el mes de vacaciones que los mismos pasan con el progenitor no custodio, pues no se trata de liquidar periodos mensuales de gastos, sino la de contribuir a todos los que estén comprendidos en el concepto de alimentos del art. 237-1 CCCat , muchos de los cuales ni se producen ni se devengan por meses, por lo que nos lleva a declarar la improcedencia de descontar el mes de vacaciones de verano en que los hijos conviven con su padre.

En consecuencia, se rechaza este motivo de apelación y se confirma en este punto la sentencia recurrida.

QUINTO.- En apelante en la demanda reconvencional solicitó, asimismo, que los gastos extraordinarios se limitaran a lo imprescindible, aduciendo que este momento no puede hacerse cargo de las actividades extraescolares de ninguno de sus hijos.

Aunque el apelante no lo formula como incongruencia omisiva, es cierto que la sentencia omite todo razonamiento o pronunciamiento sobre dicha petición. La presente sentencia debe remediar tal omisión, según el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose de tener en cuenta, por otra parte, que la confusión en la petición del apelante viene motivada por que el fallo de la sentencia no define plenamente los distintos conceptos de gastos excluidos de la pensión, por lo que debemos integrarlos de oficio, también en tuición de los intereses de los menores.

Así, conforme la doctrina fijada reiteradamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución.

Distintos de los anteriores son los gastos extraescolares (no necesarios), tales como las salidas por excursiones o colonias y los derivados de actividades deportivas, esto es, realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma optativa y libre. Estos precisarán del acuerdo mutuo de los progenitores para el desarrollo de las actividades que los generen, salvo disposición en contrario de las partes.

Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Por lo tanto, y partiendo de que la obligación alimenticia de ambos progenitores incluye, ex lege, los gastos extraordinarios en sentido estricto, no procede estimar el pedimento del apelante de que se limiten a los imprescindibles, ya que son necesarios, y en cuanto a los extraescolares que en el fallo de la sentencia de instancia se incluyen como gastos extraordinarios, al no tener dicho carácter, deben ser consensuados por el padre y la madre, tanto en lo que se refiere a su oportunidad como a la distribución de su coste con carácter previo al planteamiento de la discrepancia al juzgado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional, determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco , contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, en procedimiento de modificación de medidas nº 133/2011 , debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y

1) Dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el régimen de visitas y en su consecuencia, el mismo se ejecutará efectuando la madre las entregas y recogidas de los menores en el domicilio del padre.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad; los gastos no necesarios como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos en todo lo demás la sentencia de instancia, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.