Sentencia Civil Nº 512/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 190/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00512/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4001773 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 190 /2013

t6

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 868 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Soledad

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Contra: Juan

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación seguidos, bajo el nº 868/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Juan , representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

De la otra, como apelante-demandante Doña Soledad , representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN en nombre y representación de Dª Soledad formulada contra D. Juan representado por Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO y estimando la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Torcuato , nacido el día NUM000 de 2001 y Elisabeth , nacida el NUM001 de 2006, a la madre, Dª Soledad . Se fija como lugar de residencia de los menores la ciudad de Madrid ( España). Cualquier cambio de residencia deberá decidirse de mutuo acuerdo por los progenitores o en su defecto, con autorización judicial.

4.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad ( responsabilidad parental), de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si los hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con los menores pueden producirse.

5.- como régimen de estancias y visitas para D. Juan , se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad, en la forma siguiente:

A.- les tendrá consigo, salvo mejor acuerdo entre los padres, en fines de semana alternos, de manera que uno de ellos, la estancia deberá ser en Portugal y al siguiente en Madrid y así de forma sucesiva y alterna:

- El fin de semana ( Si hubiese un puente escolar, o festivo unido al fin de semana se entenderá ampliado a su duración) que le corresponda al padre estar con los niños en Portugal, será la madre quien se encargará de que los menores se trasladen a Portugal, bien acompañados por ella misma o una tercera persona, o bien por el servicio de acompañamiento de la compañía aérea que corresponda, en cuyo caso, el padre deberá encargar a una persona de su confianza la recogida de los niños, para evitar cualquier enfrentamiento entre los padres en presencia de los menores. La madre deberá en todo caso, comunicar al padre con antelación suficiente el vuelo y hora de llegada en función del viaje. Será la madre quien se encargue de la gestión y adquisición de los billetes, debiendo los niños viajar a Portugal los viernes por la tarde y regresar el domingo por la tarde o en caso de que sea puente escolar o festivo o unido al fin de semana la tarde del inicio a la tarde del fin del mismo. En todos los casos, la entrega y recogida de los menores será en el aeropuerto de Lisboa, si bien el padre deberá delegar en una persona de confianza la recogida de los menores para evitar enfrentamientos entre ambos, en perjuicio de los niños. Para el regreso a Madrid igualmente serán entregados en el aeropuerto de Lisboa a quien corresponda, según el sistema de acompañamiento elegido en cada caso.

- El fin de semana que le corresponda al padre estar con los niños en Madrid, los tendrá consigo desde el viernes a la salida del colegio reintegrándoles el martes en el centro escolar.

B.- VACACIONES: el padre estará con los menores de la forma siguiente en los periodos vacacionales:

- Vacaciones de Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde los menores acudan y conforme a los siguientes periodos:

a) Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

b) Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de manera que los años pares, estarán con la madre el primer periodo y con el padre el segundo y los años impares, estarán con el padre el primer periodos y con la madre el segundo.

- Vacaciones de Semana Santa: estarán los menores todos los años con el padre, debiendo ser el padre quien venga a recogerles a Madrid, el día de finalización. Y debiendo reintegrarles al domicilio materno, el día anterior al inicio de la actividad escolar. Las horas de retorno a Madrid estarán en función de los viajes y deberán ser comunicadas por el padre a la madre, de manera que sea ésta o persona por ella designada quien recoja a los menores en el aeropuerto de Barajas. El padre, al igual que en el resto de los supuestos deberá decidir con quien van acompañados los menores. Este será el sistema de entrega y recogida aplicable salvo que se haya acordado otra cosa de forma expresa.

- Vacaciones de Verano: los periodos vacacionales estivales a fin de su reparto serán los siguientes:

a) primer periodo: desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 10 de julio: estarán con el padre todos los años

b) segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 15 de agosto.

c) Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de las actividades escolares.

El segundo y tercer periodo se distribuirán de manera que los años pares, estarán con la madre el segundo periodo y con el padre el tercer periodo y en los años impares, a la inversa, quedando la distribución de los otros periodos inalterable, salvo acuerdo entre los progenitores.

C.- el padre podrá visitar a los menores en Madrid, previo aviso a la madre, con una semana de antelación, siempre que no sea en los fines de semana o vacaciones que a la madre correspondan, en cuyo caso, podrá recoger a los niños del centro escolar, y reintegrarlos al domicilio materno a las 21 horas.

D.- cada progenitor asumirá el coste de los traslados que deba realizar

E.- cada progenitor, en los periodos en que los niños estén con él/ella, podrá comunicar telefónicamente con los menores, debiendo ambos facilitar ese contacto. A tal fin, deberán comunicarse un número de teléfono o procurar los medios de comunicación necesarios (skype, correo electrónico..) En defecto de acuerdo, esa comunicación con los menores podrá llevarse a cabo todos los días entre las 19.30-20.30 horas, (hora española).

6.- En concepto de pensión alimenticia, D. Juan deberá entregar a Dª Soledad , la cantidad de 1.530€ mensuales por cada uno de los menores ( en total 3.060€ ) que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, siempre y en todo caso, en la cuenta corriente que al efecto designe. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

En relación con los gastos extraordinarios de los menores, se satisfarán de la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados y el consentimiento del otro progenitor deberán ser justificados documentalmente en cuanto a su importe y, al necesario consentimiento del otro progenitor.

7.- Dª Soledad deberá llevar a cabo lo necesario para que se descarte la existencia de un problema físico que justifique el problema de enuresis del niño, atribuyéndose esa facultad a la madre porque dada la distancia entre ambos progenitores, es quien puede organizar las citas médicas al efecto, sin perjuicio de que le comunique al padre las pruebas y resultados. En cuanto a la necesidad de tratamiento psicológico, descartada la discrepancia, el menor deberá seguir el tratamiento psicológico que necesite, siendo en los autos nº 879/2012 donde se atribuirá a uno de los progenitores la facultad de elegir el profesional, una vez presentadas las propuestas que les han sido requeridas a ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estimen todos los pedimentos y se alega entre otras razones que el disfrute de los fines de semana establecido en la sentencia otorga clara prioridad a los intereses del padre , sin tener en cuenta el perjuicio con ello se ocasiona a los hijos menores de edad , y significa que no tiene ningún sentido que sean los menores quienes se desplacen más de 600 Km para visitar a su padre y entiende que procede establecer un régimen de visitas a favor del padre en el que éste pueda tener consigo a sus hijos en fines de semana alternos , si bien sea el padre quien se desplace a Madrid para estar con sus hijos y en definitiva pide que se establezca que sea el padre quien acuda a Madrid teniendo consigo a sus hijos desde el viernes a la salida de colegio y entregándolos a la madre en un punto neutro el domingo a las 19 horas ; y en lo que concierne al medio de transporte en los viajes mensuales de los menores a Lisboa argumenta que se deduce que los fines de semana en que los hijos deben trasladarse a Lisboa para estar con su padre los menores deberán necesariamente viajar en avión y entiende que es inaceptable que se imponga el medio de transporte en el que deben viajar los menores y recuerda que el viaje en coche dura en torno a las 5 horas y media al igual que en avión y concluye que procede acordar que en caso de tener que viajar los menores a Lisboa desde Madrid un fin de semana al mes puedan hacerlo éstos en el medio de transporte que en cada momento considere la madre más adecuado no teniendo que desplazarse necesariamente en avión ; y en lo tocante a los gastos derivados de los viajes de los menores a Lisboa y destaca que el padre cuenta con capacidad económica más que suficiente para hacer frente a los gastos derivados de los viajes de los menores a Lisboa, obteniendo unos ingresos anuales muy superiores a los percibidos por la recurrente y concluye que ha de liberarse a la misma de asumir el 100 % del coste del desplazamiento de los menores a Lisboa y fijar que en caso de que los menores se vean obligados desplazarse una vez al mes a Portugal sea éste quien asuma los gastos derivados del viaje de ambos hijos y en su caso que dichos gastos sean repartidos al 50 % entre ambos y en lo que se refiere a la distribución de las vacaciones Semana Santa y verano argumenta que no procede establecer un reparto no equitativo de las vacaciones y pide por ello que el reparto de las vacaciones de verano se haga por mitad entre ambos padres y los de Semana Santa las pasen con cada progenitor de forma alternativa y en cuanto a las visitas intersemanales, interesando destacar la importancia de limitar estas visitas a un día de semana , no pudiendo coincidir en jueves cuando la visita se realice en la semana cuyo fin al padre estar con los niños en Madrid. Y por lo que respecta a los alimentos relata, entre otros, los gastos de los niños, siendo del colegio King¿s Collage de 24000 euros anuales, 14000 euros de la empleada de la SS.., y cifra sus ingresos anuales en 65832 euros anuales con nóminas de 5486 euros al mes, y señala los 181334,17 euros anuales del padre en 2011 y además cuantifica los beneficios de la sociedad instando 5000 euros al mes por los dos hijos.

Por su parte Don Juan pide que se suspenda el procedimiento por litispendencia y si quedara alguna duda sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.1 apartado a del Reglamento CE 2201/2003 se dirija petición por decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE en las cuestiones que indica y de no suspenderse el procedimiento se declare la incompetencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del mismo y también en este caso se dirija comunicación al mismo Tribunal sobre las cuestiones que indica, ; A su vez subsidiariamente se declare la incompetencia de los Tribunales españoles para conocer del procedimiento y a su vez subsidiariamente se atribuya la guarda y custodia al padre, o compartida , por años escolares, como venían ejerciendo y en cuanto a las visitas se extiendan a los miércoles, se fijen todos los puentes a favor del padre y que se establezca que el padre podrá visitar a los niños en Madrid con preaviso de 48 horas de antelación y pide reducción de los alimentos a 1500 euros para los dos hijos y a su vez diversas cantidades en función de las diferentes opciones de custodia y alega entre otras razones que los niños vivían en Lisboa, y recuerda que el padre es parlamentario del Parlamento portugués y miembro de la comisión de Asuntos Europeos del Parlamento Europeo además de profesor de Derecho Civil en la Universidad de Coimbra y niega en primer lugar la competencia del Juzgado de primera instancia para conocer de este procedimiento y recuerda que es el Tribunal en el cual el procedimiento esté iniciado primero que decidirá su competencia internacional destacando el artículo 16 del Reglamento, y significa que la actora presenta la demanda de medidas provisionales previas el 7 de julio de 2011, y pide la suspensión antes de la citación alegando indefensión, pidiendo que se oficie al Tribunal de Justicia de la UE en los términos que solicita señalando que el demandado no había dado su conformidad a la retención de los hijos a España destacando que el demandado nunca ha residido en Madrid . Destaca asimismo que la capacidad económica de ambos es similar y por ello solicita 1000 euros por ambos hijos si se da la custodia al padre , 1500 euros si se otorga a la madre y en caso de compartida el padre abonará gastos escolares,

Se presenta oposición..

SEGUNDO.- Se pretende en primer lugar la suspensión del procedimiento por litispendencia con aplicación del artículo 19 del Reglamento de la CE 2201. 2003 y propugnando que en el supuesto de duda se realice una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con arreglo al artículo 267 2 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea .

Establece dicho precepto que ':

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión; Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

Es de significar en primer lugar la novedosa formulación de la cuestión así planteada por cuanto dicha pretensión en orden a la litispendencia y a la pertinencia de recabar aquel dictamen del Ato Tribunal no se articula formalmente en la primera instancia siendo así que dicha petición de esta forma planteada desvirtúa el alcance, naturaleza, contenido, límites y extensión del recurso de apelación , lo que ya determinaría su rechazo frontal, que en cualquier caso no procedería acoger por los motivos de fondo que también abocan a su desestimación . Y ello por cuanto el ahora recurrente en modo alguno - tras la interposición de la declinatoria por carecer el Juzgado de primera instancia de jurisdicción , resuelta por auto de 11 de enero de 2012 - alega en su contestación la existencia de litispendencia ni propugna las diligencias que ahora interesa limitándose a formular demanda reconvencional y a solicitar las medidas que allí se contienen según aparece al folio 144 de los autos . Tomo l

Y es que, en todo caso, a la vista de cuanto se ha actuado y probado en los términos del artículo 217 de la LEC .., y a tenor de lo establecido en los artículos 16, 10 y 8 del Reglamento de la CE 2201.2003 la Sala no encuentra razones para demandar pronunciamiento alguno del Alto Tribunal sobre las referidas cuestiones por no estimarlo necesario para resolver y decidir el litigio de fondo, a tenor de lo regulado en el citado reglamento comunitario y de las diligencias practicadas en uno y otro lugar.

En efecto es de significar y por lo que ahora importa , a los efectos de la litispendencia alegada que el propio interesado en el escrito en el que propone declinatoria por estimar que carece el Juzgado de primera instancia de jurisdicción para conocer del divorcio, indica que se presenta en Lisboa la demanda de divorcio el 25 de octubre de 2011 cuando la demanda de este proceso de divorcio formulado por la actora se interpone el 24 de octubre de 2011 , lo que evidentemente en aplicación de cuanto se establece en el artículo 19 en relación con el artículo 16 ambos del citado Reglamento de la CE aboca al rechazo de la petición formulada.

Establece el primer artículo que ' cuando se presentaren demandas de divorcio , separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderás de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera'.

La interpretación literal y sistemática del artículo es concluyente en orden a desestimar la litispendencia alegada y ello por el simple cotejo de las fechas de ambos escritos, y según referencia expresa del propio recurrente que data su demanda de divorcio presentada ante los Tribunales de Lisboa en un día anterior al que aquí se contempla.

No puede quedar desvirtuada esta interpretación por los alegatos que realiza el apelante en torno a las actuaciones seguidas en la pieza de medidas provisionales previas y su relación con el contenido y finalidad del artículo 16 del mencionado Convenio, en cuanto el mismo regula todo lo que concierne a la iniciación del procedimiento considerando como tal inicio desde el ' momento en que se le presente el escrito de demanda o documento equivalente a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para que la notificación o traslado de dicho escrito o documento al demandado '.

Y es de señalar que tales actuaciones previas se inician el 7 de julio de 2011 en virtud de demanda formulada por doña Soledad citándose a tal fin a ambas partes a la comparecencia del día 18 de julio siguiente , instándose con posterioridad por la propia demandante en 14 de julio como medida cautelar la prohibición de que los menores puedan salir del territorio nacional , compareciendo a continuación la interesada en la Secretaría del Tribunal el mismo 18 de julio para realizar apoderamiento apud acta, en la que se informa que iniciadas conversaciones para la resolución amistosa se interesa la suspensión del procedimiento .

Tras dicha solicitud recae auto acordando la suspensión por un plazo máximo de 60 días, que en fecha 1 de septiembre se interesa por la Sra. Soledad sea levantada, a lo que se accede al tiempo que se acuerda en la misma resolución fijar la residencia habitual de los niños en Madrid y su permanencia en el centro Escolar donde figuran matriculados disponiendo asimismo la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos en común .

Sin examinar ahora la pertinencia del trámite para la adopción de aquella medida, por cuanto el devenir cronológico de la situación familiar y especialmente la postura procesal del propio interesado en las medidas provisionales lo hace inane a los efectos que nos ocupan, es lo cierto que el propio demandado en las medidas previas otorga poder apud acta , propone prueba mediante escrito de 15 de septiembre y finalmente comparece a la vista oral en la que sin objetar la litispendencia que ahora alega asume la competencia del Juzgado y alega y prueba cuanto tiene por conveniente , centrándose el debate en la cuestión de fondo que se cifra fundamentalmente en que los hijos menores vuelvan a ser escolarizados en Portugal.

Por todo ello no puede ahora ser atendida la alegación extemporánea que aquí se formula que en todo caso por los datos señalados y en cuanto a su fondo , dada la fecha de presentación de ambas demandas determina el rechazo del recurso planteado.

TERCERO.- Y se formula además se declare la incompetencia de los Tribunales españoles para conocer del presente procedimiento instando a su vez se pida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para apreciación de las cuestiones prejudiciales que allí se indican Y con carácter subsidiario se pide a su vez la declaración de incompetencia de estos Tribunales para conocer de este procedimiento con remisión de los autos al Tribunal de familia y menores de Lisboa, extremos que han de ser examinados conjuntamente y en todo caso remitiéndonos al fundamento jurídico anterior en lo que concierne a la Intervención en pronunciamiento del citado Alto Tribunal.

Sobre el particular es de señalar en primer lugar que dicha cuestión ya fue resuelta por el juzgado de primera instancia - al resolver la declinatoria en su día planteada por el ahora recurrente - mediante auto de 11 de enero de 2012 , y al que la Sala se remite en evitación de innecesarias repeticiones , debiendo significar en todo caso que el artículo 3 del mencionado Convenio dada su cláusula residual determina claramente la competencia de estos Juzgados para el conocimiento del asunto objeto de litigio.

En efecto , establece el mismo precepto como criterio penúltimo para determinar la competencia general la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos un año inmediatamente antes de la presentación a la demanda.

Es de destacar en primer lugar la inaplicación de los primeros apartados del citado precepto habida cuenta que no consta debidamente acreditado de forma cabal y rigurosa que los ahora litigantes hubieran tenido en algún momento la residencia habitual conjunta en uno u otro territorio , dada la dedicación profesional de ambas partes, Magistrada del Tribunal Supremo la demandante y Diputado de la Asamblea de la República de Portugal el demandado, situaciones laborales que precisan el la residencial habitual en los respectivos países de origen.

Y en este sentido se explica en el propio informe psicológico que es un núcleo familiar en el que los progenitores no han tenido una convivencia continuada por cuanto cada uno de ellos ha residido la mayor parte de su matrimonio en ciudades diferentes por razones de trabajo , estando escolarizados los menores en ambos países Portugal y España siendo el colegio King,s College de Madrid el centro donde han tenido mayor asiduidad por haber estado más años y de forma continuada matriculados en el mismo .

Se continúa dictaminando en las consideraciones de aquel informe obrante al folio 754 de los autos que se separa la pareja porque continuaba sin consensuar la residencia común.

Se pretende por el recurrente incidir en la escolarización de los niños en el último año en colegios de Lisboa , como indicio determinante para tomar en consideración aquella residencia habitual de los cónyuges en la citada ciudad haciendo especial hincapié en el hecho de la reserva de matrícula en centros escolares de la misma y para el siguiente curso escolar.

Olvida no obstante el apelante cotejar y contrastar el indicio que tal circunstancia supone con el resto del conglomerado probatorio , y una vez hecha reseña del contenido del informe psicológico obrante a los autos ; Y en este sentido es significativa el acta levantada a instancia de la recurrente y formalizada en escritura pública , obrante a los autos por cuanto si bien es cierto que aquellas manifestaciones realizadas ante el fedatario público no constituyen por sí solas elemento suficiente para determinar la residencia habitual de los menores, pero sin duda si suponen un elemento probatorio sólido y de entidad notable a fin de desvirtuar a su vez el alcance de aquella reserva de matrícula para el curso escolar 2011 - 2012 en un colegio de Lisboa, a la que tan insistentemente alude el apelante.

No parecía ser aquélla la voluntad permanente, asumida y manifestada coherentemente por doña Soledad por cuanto sus actuaciones posteriores evidenciaron una clara disparidad de postura , lo que resta significación decisiva a aquella documentación así formalizada.

De otra parte los propios alegatos del recurrente en su escrito de apelación evidencian que si bien el traslado de los niños en ese curso escolar fue consensual en modo alguno se constata que fuera definitivo.

Es claro por lo tanto que no existe prueba alguna irrefutable sobre el domicilio habitual del matrimonio en Lisboa por cuanto incluso dice en el propio recurso de apelación - al aludir a su pretensión de pedir custodia compartida - que la custodia compartida a desarrollar en Lisboa y Madrid era el sistema que existía hasta el momento por propia decisión de los progenitores, por lo que es claro que al contrario de lo que ahora se pretende, allí sostiene que no fue Lisboa su residencia habitual - tal extremo claramente se infiere de su relato , para volver a insistir - mientras insiste en la defensa de la custodia compartida - que los padres acordaron vivir ese sistema de vida alternativa , folio 1164. Y vuelve a reiterar a continuación que esa situación de alternancia se estaba llevando a cabo en varios años .

De todo ello no puede sino inferirse claramente la competencia de estos Juzgados para el conocimiento de este asunto dada la residencia habitual de la demandante en Madrid todo ello en aplicación del citado convenio , artículo 3 anteriormente señalado.

Se desestima este recurso de apelación.

CUARTO.- Y se cuestiona por el padre la custodia de los menores instando en primer lugar la custodia a su favor y en segundo con carácter subsidiario compartida.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores de 11 años de edad y 6 como nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 2006, habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a los citados menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el martes por la mañana en el centro escolar donde los reintegrará y las demás medidas que allí se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos por años escolares con traslados de los hijos de un domicilio a otro, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho si tenemos en cuenta que los propios antecedentes del caso y la evolución y desarrollo de este procedimiento evidencia un enfrentamiento entre las partes incompatibles con aquella medida.

En este sentido el propio dictamen psicológico elaborado en el Juzgado de primera instancia destaca que ambos litigantes 'Manifiestan su continuo desacuerdo y enfrentamiento en todos los aspectos de la vida de los menores no siendo capaces de mantenerles al margen en su conflicto' valorando necesario una reducción de la conflictiva judicial para ofrecer sobre todo a Torcuato un marco de mayor estabilidad emocional

Es de recordar en todo caso que dicha medida ha de establecer siempre que suponga un beneficio para el interés prioritario de los hijos comunes y siempre que tal medida sea lo más conveniente para su desarrollo y evolución psico -física lo que a la vista de todo lo actuado en las diligencias practicadas en modo alguno se acredita .

Antes al contrario el desarrollo de aquella situación familiar parece ser poco beneficiosa para el desarrollo emocional de los niños por cuanto el propio informe psicológico elaborado en la primera instancia señala que la falta de consenso para ubicar un domicilio común debido a la importancia que para cada uno tenía continuar ejerciendo su actividad laboral les ha imposibilitado ofrecer a los menores una estabilidad tanto familiar, escolar como social . Y en este mismo sentido el mismo dictamen destaca que Torcuato presenta inmadurez y una múltiple problemática que arrastra desde pequeño .

En cualquier caso tampoco el propio interesado considera que esa opción de guarda compartida sea lo más favorable y la que mejor representad y responda a las necesidades vitales de los menores por cuanto dicha solicitud se formula con carácter subsidiario respecto de su primera petición que no es sino que los menores sean atribuidos a su custodia paterna.

En consecuencia no procede sino rechazar la petición que así se articula.

No mejor suerte ha de correr su pretensión subsidiaria si tenemos en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral y con especial significación del informe psicológico elaborado en autos.

Se indica en el citado informe psicológico obrante a las actuaciones que 'Dado que en algunos momentos no era una decisión consensuada el Sr. Juan no ha realizado un seguimiento escolar de sus hijos por entender que no había sido tenido en cuenta su punto de vista al respecto Y se señala que Doña Soledad ha trabajado siempre en horario de mañana , salvo excepciones, y le ha posibilitado estar más tiempo con sus hijos reseñando también que durante el curso que los niños estuvieron escolarizados en Lisboa , 10/11 , la madre se trasladaba desde dicha ciudad a Madrid la tarde del lunes y regresaba la tarde del jueves y en ese curso escolar el padre en Portugal tuvo una carga mayor de trabajo por lo que estaba bastante menos en el domicilio , quedando los menores al cargo de la cuidadora.'

Se concluye en definitiva que si bien ambos progenitores son capaces para el ejercicio de la guarda ahora cuestionada la dedicación laboral de la madre que no precisa de frecuentes viajes facilita el ofrecer una continuada atención a los menores y por tanto el marco de estabilidad que precisan

Se indica a continuación que el menor Torcuato se encuentra a gusto en el colegio con algunas dificultades de integración con iguales que se están trabajando desde el centro y respecto de la menor Elisabeth se señala que está bien integrada en el colegio .

Se concluye en definitiva por las especialistas dictaminando que finalmente parece más oportuno que sea la madre quien ostente la guarda y custodia de los menores , extremo sobre el que la Sala no tiene opinión discrepante y a la luz del propio relato del recurrente quien su extenso escrito de apelación tampoco hace mención rigurosa y de entidad y menos aún se prueba que tal custodia ya asumida desde el auto de medidas provisionales suponga para los niños factor de riesgo o peligro alguno para su evolución psico -física todo lo cual conduce a confirmar la sentencia que se recurre y a desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- Se cuestiona por ambas partes las visitas del padre con los hijos .

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser examinada en su conjunto habida cuenta que ambas partes cuestionan su extensión la madre pretendiendo su reducción y el padre su ampliación, con distinta distribución respecto de los períodos vacacionales y distintas medidas en lo tocante a la asunción de los gastos que aquellos desplazamientos suponen.

En líneas generales la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de la primera instancia a salvo de lo que se argumentará en torno a las vacaciones .

En lo que concierne a la extensión de las estancia de los fines de semana hasta el miércoles la sala no encuentra razones para ampliar aquellas visitas si tenemos en cuenta la amplia estancia que dichas comunicaciones suponen , con carácter alternativo, y valorando que el padre puede además visitar entre semana a los menores en la forma que se indica en la sentencia apelada.

No mejor suerte ha de correr la petición que concierne a todos los puentes dado que las estancias de fines de semana alternos suponen ya una extensión superior a la que habitualmente se concede en supuestos prácticamente similares , por cuanto - se reitera- el padre puede visitar a los hijos entre semana y además la estancia del fin de semana se prolonga hasta el martes .

En lo que se refiere a la necesidad de preavisar con 48 horas la Sala considera que a la vista de los antecedentes del caso - existiendo ya procedimientos en fase de ejecución por el cumplimiento de las visitas- y habida cuenta la falta de entendimiento de los padres en cuestiones de insignificante importancia , no procede atender la petición que se formulan, debiendo recordar en todo caso a ambos progenitores y tal y como se contiene en el informe psicológico la necesidad de restablecer vías de comunicación y diálogo en el interés siempre prioritario de los menores.

En lo que se refiere a los fines de semana en Portugal la Sala no encuentra razones para su supresión si tenemos en cuenta el desarrollo de las visitas que sin duda refuerzan y consolidan aquel vínculo parental y asimismo con el entorno familiar de los niños en Portugal.

No comparte la Sala la manifestación de la recurrente en orden a entender que las visitas se establecen en exclusivo beneficio del padre por cuanto es claro que aquéllas comunicaciones, encuentros y estancias del pasar con los hijos se fijan fundamentalmente en interés de los menores a fin de fortalecer vínculos y lazos que son esenciales para su desarrollo psico- físico y para su evolución equilibrada y madurez emocional, siendo el referente paterno un factor de determinante en la configuración vital de ambos hijos.

No comparte la Sala sin embargo , aunque así no se diga expresamente en la sentencia si bien parece inferirse de su lectura integral, que los viajes de los niños a Portugal tengan que hacerse obligatoriamente mediante el uso del avión por cuanto cualquier otro medio de locomoción que satisfaga las necesidades de los niños y en modo alguno causen perjuicio o disfunción de algún tipo a los mismos es factible que pueda ser utilizado para el traslado en cuestión. En este sentido es preciso revocar la sentencia disponiendo que las visitas de fines de semana a Portugal podrán hacerse a través del medio de locomoción que acuerde la madre y en este caso, se producirá la recogida de los menores , en estos supuestos en que se produzca el desplazamiento por otro medio que no fuera el aéreo, a través también de una persona de confianza del padre y la entrega de los niños igualmente se hará a través de una persona de confianza y en ambos casos en el domicilio paterno .

En cuanto al pago de los viajes a dicha residencia paterna es claro que el elemental principio de equidad comporta que la Sra. Soledad asuma los derivados de sus desplazamientos y de los menores, habida cuenta en primer lugar los ingresos que la misma percibe, tal y como se indicará a continuación y que percibe una pensión alimenticia que sobrepasa los 3000 euros , sobre lo que se argumentará a continuación y valorando que el padre asume a su vez los gastos derivados del traslado de los niños a Madrid.

Se revoca en el sentido indicado la sentencia recurrida.

En lo que concierne a las vacaciones de Semana Santa y de verano la Sala tampoco encuentra razones para limitar las mismas en la forma en que se ha realizado si tenemos en cuenta que el padre disfruta de un régimen de estancias normalizado en cuanto a los fines de semana alternos si bien extendido hasta el martes y además puede visitar a los niños en Madrid entre semana tal y como se establece en la sentencia , por lo que se estima más conveniente para la evolución de los niños y para el equitativo reparto de los períodos de ocio y vacación y lo que ello comporta en orden a disfrutar conjuntamente con ambos padres escenarios de juego , tiempo libre , deporte , viajes , establecer que las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán cada año de forma alternativa de manera que la madre tendrá consigo a los niños en los años pares y el padre en los años impares.

Y en cuanto a los veranos tal y como dictaminó a su vez el informe psicológico indicando que las vacaciones escolares sean al 50 % entre los progenitores y alternando la Semana Santa por años , la sala dispone que se repartirán por mitad de manera que la madre tendrá consigo a los niños desde que termina el colegio- desde el día siguiente al último día de clase a las 12 de la mañana hasta el 31 de julio a las 20 horas, en los años impares y el padre desde ese día hasta el día anterior al día de comienzo de las clases a las 20 horas .

En este punto procede revocar la sentencia recurrida.

En lo que se refiere a las visitas entre semana no procede hacer más limitaciones habida cuenta que la residencia y ocupación profesional del padre en Portugal impide establecer un régimen estándar en lo tocante a las comunicaciones entre semana por lo que la excepcionalidad que la sentencia contempla cubre aquellas necesidades y se ajusta adecuadamente a esta situación.

SEXTO.- Y se pide a su vez en toro a los alimentos su incremento por parte de la padre y su disminución el recurrente.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia en los términos fijados en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el desarrollo de la prueba practicada en los autos por lo que ni una ni otra pretensión pueden tener favorable acogida.

En lo que se refiere a los ingresos de obligado al pago el propio interesado reconoce en el escrito de apelación que sus ingresos son de un rendimiento bruto en el año 2010 de 182.506,32 euros lo que hace un promedio mensual sostiene - de 11027 euros , uniéndose a los autos la declaración de la sociedad Zon Multimedia que cifra los rendimientos del Trabajo del recurrente en 110.000 euros con unas retenciones de 34.606 euros con relación al ejercicio fiscal del años 2010 según se documenta al folio 625 de los autos Tomo lll, siendo importe similar el del año 2011 , figurando además el justificante de sus ingresos como miembro de la Assembleia da República del año 2010 que ascienden a 58.361,42 euros con retenciones de 12567 euros y contribuciones o deducciones de 3362..10 euros siendo los rendimientos por el mismo concepto en el año 2011 de 51887,57 euros.

En lo tocante a los ingresos de la madre se aportan nóminas de la interesada como Magistrada del TS destinada en la sala de lo Contencioso que ascienden a un importe de 5811,67 euros y 8885,68 euros en el mes de diciembre y a su vez se une a los autos el contrato de arrendamiento que suscribe como arrendadora el día 1 de mayo de 2011 de la vivienda sita en DIRECCION000 cuya renta asciende a 700 euros al mes.

Y por lo que respecta a los datos que facilita la Administración Tributaria la declaración fiscal del año 2009 refleja un rendimiento neto de 118734,67 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 39.804,69 euros.

En lo que concierne a los gastos de los hijos comunes consta certificación del King¿s College sobre los costes de honorarios , autobús, comida y opcionales que asciende por los dos menores a 21.411 euros por el curso escolar 2011-2012, debiendo recordar que dada la dedicación profesional de la madre y su ocupación fuera del hogar familiar es preciso tener la ayuda en el ámbito doméstico de una tercera persona que la asista en atención y cuidado de los niños y en las tareas de la casa, debiendo a su vez valorar los gastos que uno y otro progenitor asumen por sus respectivos desplazamientos y los de sus hijos para el cumplimiento de las visitas del padre con los hijos.

Se desestiman así ambos motivo s de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Juan y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Soledad contra la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de separación seguidos, bajo el nº 868/11, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada,

En el sentido de declarar y disponer que los viajes de los niños a Lisboa en cumplimiento de las visitas del padre con los niños se podrán realizar por el medio que acuerde la madre , y en este caso, se producirá la recogida de los menores , en estos supuestos en que se produzca el desplazamiento por otro medio que no fuera el aéreo, a través también de una persona de confianza del padre y la entrega de los niños igualmente se hará a través de una persona de confianza y en ambos casos en el domicilio paterno .

Se establece que las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán cada año de forma alternativa de manera que la madre tendrá consigo a los niños en los años pares y el padre en los años impares.

Y en cuanto a las vacaciones de veranos se dispone que se repartirán por mitad de manera que la madre tendrá consigo a los niños desde que termina el curso escolar- desde el día siguiente al último día de clase a las 12 de la mañana hasta el 31 de julio a las 20 horas, en los años impares y el padre desde ese día hasta el día anterior al día de comienzo de las clases a las 20 horas y ello a salvo los acuerdos que puedan alcanzar las partes .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir por la recurrente Doña Soledad y , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir por don Juan

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña