Sentencia Civil Nº 512/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 37/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 37/14

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de Medidas 337/13

SENTENCIA Nº 512/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de medidas 337/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Candido , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sr. Montero Barrios, y como apelada la parte demandada, Dª Araceli , representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Miralles Reina.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 337/13, se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Pascual Móxica Pruneda, en nombre y representación de don Candido , contra doña Araceli , por lo que:

1º)No se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 8 de junio de 2011 , dictada por esta Juzgadora en los autos de Divorcio nº 119/2011.

2º)Se condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 37/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.013 recaída en la primera instancia, desestima en su integridad la demanda formulada por Don Candido contra Doña Araceli , y declara que no procede la modificación de las medidas definitivas (Pensión Compensatoria) establecidas por la Sentencia de 8 de junio de 2.011 recaída en los autos de Divorcio nº 119/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Candido , interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba sufrido por el Juzgador de Instancia. 2º) Improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba.

Entiende el recurrente que de la prueba practicada se desprende con nitidez que existe una alteración de las circunstancias económicas del propio Sr. Candido desde el momento en el que se acuerda judicialmente el divorcio y se adoptan las medidas definitivas (pensión compensatoria por importe de 300,00 Euros mensuales) y el momento en el que se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Se aporta por el demandante ahora recurrente como documento nº 8 con el escrito de demanda extracto bancario de la cuenta del demandante, que contiene el ingreso correspondiente a la última nómina que percibe como trabajador en activo, siendo dicho ingreso de fecha 5 de julio de 2.012, que asciende a la suma de 1.543,02 Euros, antes de pasar a la situación de desempleo durante la que percibe la cantidad de 1.087,20 Euros (Documento nº 9 de demanda), pasando posteriormente a la situación de jubilación en la que percibe la cantidad mensual de 1.148,80 Euros. A lo expuesto añade el demandante y recurrente el hecho de haber formado una nueva familia y haber tenido un hijo de su nueva relación.

Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras muchas Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Por ello, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que 'la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso anterior de mutuo acuerdo (acuerdo alcanzado en el acto de la Vista en el procedimiento anterior), el artículo 90 del Código Civil establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias.

La resolución recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, considera que no consta acreditado este cambio de circunstancias, y de forma concreta entiende que no consta acreditada la situación económica en la que se encontraba el actor en el momento en la que fue adoptada la medida definitiva consistente en la Pensión Compensatoria establecida a favor de la esposa, por cuanto en la sentencia de divorcio (documento nº 3 de demanda) tan solo consta que en la demanda presentada el 18 de enero de 2.011 la actora alegaba que el esposo percibía por su trabajo 1.500,00 Euros mensuales, mientras que en la contestación presentada el 18 de marzo de 2.011 el demandado alegaba percibir 1.000,00 Euros mensuales.

Es lo cierto que se aporta como documento nº 8 de la demanda extracto bancario de la cuenta del demandante que acredita el importe de la última nómina percibida por el demandante ahora recurrente en fecha 5 de julio de 2.012, que asciende a 1.543,02 Euros, antes de pasar a la situación de desempleo. Igualmente consta acreditado que con posterioridad a la sentencia de divorcio, el Sr. Candido pasó a la situación de desempleo percibiendo (documento nº 9 de demanda) la cantidad de 1.087,20 Euros, y que posteriormente ha accedido a la situación de jubilación, percibiendo en la actualidad la cantidad de 1.148,80 Euros. Por otro lado, consta igualmente probado que el Sr. Candido ha formado una nueva familia, habiendo nacido un hijo de su nueva relación sentimental.

Por lo que respecta al nacimiento de nuevos hijos y su consideración como posible modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas definitivas adoptadas en su momento, resulta procedente la cita de la Sentencia del T.S. de 30 de abril de 2.013 , que transcribimos de forma parcial:

' El segundo motivo se insta de la sala un pronunciamiento que unifique los criterios jurídicos discrepantes entre las Audiencias Provinciales con relación a la modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante.

La sentencia niega que exista cambio de circunstancias porque el 'aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos'. De esa forma, la sentencia se alinea con aquellas otras que consideran que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resuelven sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 - Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

La Sala no acepta el criterio de la Audiencia.

Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Es cierto, que la sentencia transcrita de forma parcial hace referencia a la interesada modificación de la medida definitiva consistente en la pensión alimenticia, pero es lo cierto que el nacimiento de un nuevo hijo supone la existencia de una nueva circunstancia que puede afectar a la situación económica del obligado al pago de una pensión compensatoria y que no fue tenida en cuenta en su momento, por lo que si bien no constituye una causa que por sí sola suponga normalmente una modificación transcendente de las circunstancias económicas del obligado, sí que debe ser tenida en cuenta y valorado junto a las demás circunstancias económicas que consten acreditadas en las actuaciones.

Pues bien, procede determinar si la situación económica del Sr. Candido ha sufrido una modificación que puede ser calificada como de sustancial y permanente desde el momento en el que fue adoptada la medida definitiva de la Pensión Compensatoria por importe de 300,00 Euros mensuales, mediante sentencia de divorcio de fecha 8 de junio de 2.011 , lo que ha afectado a su ámbito personal y en el económico.

No cabe duda, que debe tenerse en cuenta que el ahora demandante, Sr. Candido , ha formado una nueva familia con su nueva pareja y el hijo de esta y se ha visto incrementada con el nacimiento de un nuevo hijo. Ahora bien, no es menos cierto que esta circunstancia no puede resultar transcendente en el presente supuesto ya que por este no se pone de manifiesto cual es la situación económica de su nueva familia (ingresos de su nueva pareja etc.), pero no puede tampoco prescindirse de la propia realidad de la existencia de un nuevo hijo a su cargo, lo que deberá ser valorado en función de las restantes circunstancias que queden acreditadas en el presente supuesto.

En el ámbito económico-laboral, el Sr. Candido , ha pasado de encontrarse en activo, trabajando para la empresa Frigoríficos Tisco I, S.L. y percibir por su trabajo una nómina aproximada a los 1.500,00 Euros a pasar en primer lugar a una situación de desempleo y posteriormente a la de Jubilado, manifestando que percibe en la actualidad una pensión por importe de 1.148,80 Euros, lo que debe unirse a la existencia de nuevos gastos debido al nacimiento de un nuevo hijo. La resolución recurrida no entiende acreditado el importe que percibía el marido ahora recurrente en el momento de interponerse la demanda de divorcio, y pone de manifiesto que mientras la esposa alegaba que cobraba por su trabajo unos 1.500,00 Euros mensuales él alegaba cobrar unos 1.000,00 Euros aproximadamente, pero es lo cierto que consta en las actuaciones acreditado que la última nómina que percibe como trabajador en activo de fecha 5 de julio de 2.012 ascendía a la cantidad de 1.500,00 Euros aproximadamente, lo que queda confirmado por el hecho de que una vez que pasa a la situación de desempleo pasa a percibir la suma de 1.087,20 Euros, lo que sería imposible de no percibir durante su situación laboral de Activo una cantidad como la precisada con anterioridad. Finalmente consta probado que en la actualidad el demandante recurrente ha pasado a percibir una pensión de jubilación, y manifiesta que su importe asciende a la suma de 1.148,00 Euros, pero es la realidad que dicha cuantía no consta probada de forma documental y ello pese a la facilidad probatoria que dicho extremo representa para la parte demandante ahora recurrente.

Por otro lado, consta acreditado de forma nítida en las actuaciones que la Sra. Araceli , no trabajó durante el matrimonio (contraído en fecha 8 de agosto de 1.971), dedicándose durante 40 años al cuidado de su familia (esposo y dos hijos), que en la actualidad tiene más de 65 años siendo imposible el acceso al mercado laboral y sin derecho a pensión de jubilación al menos contributiva.

Lo expuesto ha de llevar a desestimar este motivo del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la pretensión de modificación del importe de la Pensión Compensatoria establecida en la sentencia de divorcio, por cuanto la estimación de dicha pretensión se encuentra condicionada a la demostración por el demandante de que la alteración de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, ha tenido lugar, lo que no sucede en el presente supuesto, por cuanto el demandante ahora recurrente ni acredita formal y cumplidamente cual es la situación económica actual de su nueva familia y de forma concreta de su actual pareja, ni acredita de forma documental el importe al que asciende la pensión de jubilación que percibe en la actualidad, limitándose a manifestar una determinada cantidad y ello pese a la facilidad probatoria que le representa la prueba documental de tales extremos esenciales para poder determinar al respecto.

TERCERO.- Pronunciamiento sobre costas en la primera y segunda instancia.

Por lo que respecta a las costas, esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, viene manteniendo que no procede hacer especial pronunciamiento al respecto en los procedimientos de familia salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

En el presente caso, en fecha 8 de junio de 2.011 se dictó Sentencia de Divorcio en la que se adoptaba como Medida Definitiva la Pensión Compensatoria a cargo del esposo Sr. Candido , presentando la demanda inicial de las presentes actuaciones en fecha 4 de febrero de 2.013, tras suceder determinados hechos que bien puede ser base de una pretensión de modificación de la referida medida definitiva, como son los que han quedado expuestos en los fundamentos precedentes y ello pese a que en el presente supuesto se desestime la pretensión ejercitada por las razones que constan igualmente expuestas, lo que evidentemente justifica que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas y consiguientemente se estime este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Candido , contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.013 recaída en la primera instancia, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 337/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche (Alicante), seguidos contra DOÑA Araceli , y debemos revocar y REVOCAMOSla referida resolución únicamente en el pronunciamiento relativo al pago de las costas originadas en la primera instancia, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad, y debemos confirmar y CONFIRMAMOSlos restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.