Sentencia Civil Nº 512/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 548/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 548/2014

Incidentes núm. 269/2013

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 512/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Incidentes concursal número 269/2013 (dimanante de Concurso nº 414/2012), del Juzgado Mercantil 1 de Lleida, rollo de Sala número 548/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 . Es apelante BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado/a por la procuradora MARÍA ORTIZ SALILLAS y defendido/a por el letrado MARIO MIRALBELL GUERIN. Es apelada RAG CONSULTORIA CONCURSAL, S.L.P. en calidad de ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOINVERSIONES 2003 SLU, representada por la letrada PILAR ARAGÜES OBEA. La concursada PROMOINVERSIONES 2003 SLU, representada por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendida por el letrado JOSE LUIS GOMEZ GUSI. se ha personado en este rollo de apelación. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Presidente ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha , es la siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda incidental presentada por AC, en este procedimiento de INCIDENTE CONCURSAL núm. 268/13 (referido al concurso núm. 414/12) y en consecuencia:

1. declaro la invalidez y en su caso, ineficacia de los pagos efectuados por la concursada PROMOINVERSIONES 2000 SL a favor de la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM SA, a los que se ha hecho referencia en los Hechos Tercero y Cuarto de la demanda, por importe total de 922.901,18 €.

2. condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración

3. condeno a BMN SA a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de 922.901,17 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

4. declaro que el crédito que pudiera resultar a favor de BANCO MARE NOSTRUM SA a raíz de la presente acción, como SUBORDINADO, no por la complicidad, sino por ser la calificación que le corresponde como crédito concursal.

Todo esto sin hacer especial condena en costas, de forma que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANCO MARE NOSTRUM, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes contrarias al que se opusó la administración concursal. La concursada Promoinversions 2003 SLU, interpusó recurso de apelación al que no se dió trámite, al no haber consignado ni justificado la liquidación del depósito y tasa preceptivos para recurrir en apelación. Y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de noviembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la concursada como la representación del Banco Mare Nostrum presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en que se resuelve el presente incidente de reintegración, por bien que al recurso de la concursada no se le dio tramite al no abonar la correspondiente tasa. Queda pues solo en esta alzada, el examen del recurso interpuesto por la representación de Banco Mare Nostrum. El citado recurso se fundamento en diversas alegaciones y que son, a saber: la primera alegación, nuevamente, es la de la existencia de litispendencia al resultar atentatorio al principio del non bis in idem, el ejercicio de la acción de reintegración y el que se actúa en la pieza sexta de calificación en que se solicita exactamente lo mismo en relación a los 922.901 € al pedir la administración concursal la declaración de complicidad del BMN y, en su consecuencia, la pérdida de cualquier derecho que pudiese tener como acreedor de la concursada; en segundo lugar se alega que no procede la acción de reintegración ya que no existe el perjuicio patrimonial al que se refiere el articulo 71.1 de la LC y que constituye requisito sine qua nonpara su estimación; en tercer lugar, se alega incongruencia de la sentencia en base a que la acción que se ejercita se funda en el articulo 71.1 y 71.2 y la sentencia condena en base al 71.4; finalmente se alega que, en todo caso, el cerdito habría de ser calificado como contra la masa a tenor de lo dispuesto ene l articulo 73.3 de la LC .

La administración concursal se opuso al recurso y solicito la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Así planteados los términos del debate en esta primera instancia habrá que examinar en primer lugar la excepción de litispendencia y que la parte apelante funda en el hecho de que en la pieza sexta ya se ha pedido su declaración de complicidad y con la consecuencia prevista en el artículo 172 de la LC , lo que constituiría un non bis in idem. Pues bien, el motivo ha de ser desestimado ya que como muy bien explica el juez a quo en su sentencia, no existe la identidad necesaria para que se de la litispendencia siendo que ambas acciones persiguen finalidades distintas y se fundamentan en hechos diferentes. La acción de reintegración persigue la vuelta al patrimonio del deudor y por ende a la masa del concurso, de aquello que indebidamente salio de el, siendo que con ello se pretende garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso, preservando la integridad del patrimonio que debe servir para la satisfacción ordenada de los créditos. Además el ejercicio de esta acción es independiente de la existencia o no de intención fraudulenta, siendo que su estimación coloca al afectado en la situación que le corresponde en el concurso según sea la preferencia de su crédito, crédito que no pierde sino que se sujeta a la par conditio.

Por contra la declaración de complicidad en la pieza sexta, parte de la base de que el concurso ha sido declarado culpable y su consecuencia será la perdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal, a lo que se puede unir la indemnización de daños y perjuicios, que son por lo tanto dos cosas bien distintas aun cuando puedan afectar a una mismo crédito, ya que en un caso no se pierde y en el otro sí, por lo que no existe litispendencia.

TERCERO.-Entrando ya en el análisis del fondo del asunto, y para poder situar el objeto de discusión hay que hacer previamente una serie de precisiones. Así recordar que la solución legislativa al problema de la retroacción bajo el amparo de la caótica normativa concursal previgente es bien conocida. La Ley Concursal reformó la situación del modo que explica su Exposición de Motivos:

' La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro'.

La regulación positiva de la acción de reintegración típicamente concursal se contiene actualmente en los arts. 71 a 73 LC , que han sido objeto de sucesivas reformas, siendo que el art. 71 describe el sistema legal de las acciones de reintegración a partir de una cláusula general que declara 'rescindibles' todos los actos realizados por el deudor siempre que tales actos sean 'perjudiciales para la masa activa', hubiera o no habido 'intención fraudulenta'. Para dotar de seguridad a los efectos de la rescisión, la Ley Concursal determina un concreto período temporal: los dos años anteriores a la fecha del auto de declaración del concurso.

Nótese, como aprecia la sentencia TS de 28 de marzo de 2012 , que la ley utiliza el término genérico de 'actos del deudor', permitiendo impugnar determinados comportamientos aislados del contexto en que se desarrollan (la sentencia incluye, sin mayor precisión, que cabe al amparo de tal concepto la rescisión de 'actos debidos'). Así, es llano cómo cabe rescindir pagos anticipados, amortizaciones o disposiciones de crédito, sin que resulte ineficaz el negocio principal.

La intención de fraude no es pues, requisito necesario para la rescisión (al margen de lo que pueda suceder en regímenes especiales), pero su presencia influirá en forma decisiva en los efectos del pronunciamiento estimatorio de la acción.

Sentado lo anterior, para la resolución del presente recurso hay que tener en cuenta, en primer lugar, que mediante el ejercicio de la acción de reintegración, se pretende garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso, preservando la integridad del patrimonio que debe servir para la satisfacción ordenada de los créditos, mediante la rescisión de los actos realizados por el deudor que representan un perjuicio para los acreedores concursales, para que su derecho al cobro de los créditos no se vea burlado por la reducción del patrimonio que comportan tales actos del concursado, de forma que la posibilidad de ejercicio de la acción alcance no sólo a los actos anteriores a la declaración de concurso sino también a los posteriores, en caso de que tras dicha declaración el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa.

Invoca en primer lugar la recurrente infracción del Art. 71 LC por falta de perjuicio para la masa. Pues bien, establece el artículo 71 de la LC ' 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'.

Si analizamos la actual regulación de la LC, advertimos que la misma huye de los rígidos esquemas de la retroacción característicos de la legislación previa, para instaurar un marco general de acciones de reintegración de bienes y derechos a la masa, realizados en el concreto período temporal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso y basados, como ya apuntábamos ut supra, en la existencia de un perjuicio para la masa con independencia, en principio, del elemento objetivo relativo al carácter fraudulento del acto impugnado. La prueba del requisito esencial del 'perjuicio para la masa activa' se facilita con presunciones de carácter iuris et de iurei iuris tantum.

Por otro lado, resulta difícil dar un concepto de perjuicio patrimonial, al existir el riesgo de que un criterio de interpretación excesivamente laxo convierta en rescindibles todos los actos realizados por el deudor en los 2 años anteriores a la declaración del concurso, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica. Pese a ello, resulta patente que la jurisprudencia mercantil se ha decantado, en clara oposición a sólidas interpretaciones doctrinales, por el concepto amplio de perjuicio, comprensivo no sólo de aquellos actos que suponen una disminución de la masa activa sin contraprestación de ningún tipo, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que reducen el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum.

En tal sentido se ha pronunciado ya este Tribunal en sentencias 238/2011, de 13 de julio de 2011 , 39/2013 de 25 de enero 2013 y últimamente en la sentencia 488/14 de 14 de noviembre de este año , resultando también ilustrativas la SAP Madrid, sección 28ª, de 19 de diciembre de 2008 , SAP Barcelona, sec.15, de 8 de enero de 2008 y SAP de Madrid, sec. 28, de 15-1-10 .

Dispone ésta última: ' Hemos de señalar que el perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Así lo ha considerado también la jurisprudencia cuando, para salvar al acto de la nulidad por la retroacción, ha atendido a la falta de connivencia de ningún tipo entre la quebrada y la acreedora demandada para dar preferencia a ésta y discriminar a los demás acreedores, en perjuicio, por tanto, de la masa de la quiebra, y con lesión de la 'par conditio creditorum' ( sentencia del TS de 13-9-07 )'.

Igualmente la sentencia de la misma sección de la AP de Madrid, de 28-9-10 reitera: ' Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos. Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal' .

En este caso, la apelante se limita a reproducir los argumentos que expuso en el escrito de oposición a la demanda de reintegración, y lo hace de modo sesgado e interesado, y considerando que la admisión de la demanda supone deshacer una operación mayor que, de ser llevada a cabo, provocaría incluso un perjuicio mayor a la masa, pero sin que fundamente su recurso en pruebas no tenidas en cuenta o no valoradas correctamente o en una fundamentación jurídica inadecuada, pretendiendo simplemente sustituir el criterio objetivo del juzgador por el suyo propio, y sin distinguir jurídicamente una operación (la de compraventa) de la otra (el pago de los intereses debidos). Efectivamente se dice que hay que contemplar aquella operación en su conjunto, pero es lo cierto que lo que aquí se pretende reintegrar no es la operación de compraventa sino el destino dado a parte del dinero percibido por aquella, y mas concretamente el dinero que se pago por IVA y que se ingreso en la cuenta que la concursada tiene en BMN. Hay que recordar que ello se realiza pocos días antes de que sea declarado el concurso y cuando la insolvencia de la concursada es ya evidente. De hecho cuando se efectúa la operación de venta el saldo de las cuentas de la concursada es inexistente.

Compendio de lo dicho hasta ahora lo constituye la STS de 26 de octubre de 2012 que por su evidente interés transcribimos en la parte que interesa, ya que realiza una interpretación muy clara de que hay que entender por perjuicio para la masa activa. Dice el TS que:

' El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

6. En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Al respecto, cabría aplicar analógicamente la doctrina contenida en la sentencia 855/2007, de 24 de julio , donde negamos la concurrencia del fraude en un supuesto de acción pauliana en que el deudor, con las cantidades percibidas, había atendido obligaciones con otros acreedores. En esta sentencia argumentábamos que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.'

Entendemos que en este caso, como muy bien recoge el juez a quo en su sentencia, la operación consistente en hacer pago con parte del precio pagado por la venta, concretamente la cantidad percibida por el concepto de IVA, de intereses que en ese momento si se hubiera declarado el concurso tendrían la consideración de crédito subordinado (había desaparecido la garantía que los amparaba), es claramente perjudicial para la masa activa al colocar en una situación de practica imposibilidad de cobro a los acreedores que no gozan de privilegio especial, lo que es un sacrificio patrimonial injustificado. Véase que con esa operación la AEAT a quien debía destinarse el pago del IVA, genera un nuevo derecho de crédito que gozará de privilegio especial, al menos por la mitad de su importe, con claro perjuicio para la preferencia de cobro de los restantes acreedores ordinarios. De hecho la SAP de Barcelona que se cita y que se dice que contempla un supuesto similar, no es tal ya que allí con el IVA se liquida un préstamo garantizado con hipoteca que en el momento de efectuar el pago tendría la calificación de privilegio especial, mientras que en nuestro caso lo que se liquida son intereses vencidos que tendrían la calificación de crédito subordinado. Es claro pues que este primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se alega asimismo que la sentencia es incongruente al hacer aplicación del articulo 71.4 en relación al 71.1 cuando en realidad, la administración concursal, pidió la aplicación del articulo 71.1y 71.2.

Pues bien, sobre el principio de congruencia la jurisprudencia ha venido estableciendo que impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos, pero no la absoluta concordancia de modo que el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pudiendo aplicar normas distintas e incluso no invocadas por los sujetos del pleito, condicionadas por el componente fáctico esencial de la acción ejercitada y la no alteración de dicha causa petendi.

Al respecto el TS en S. 7/4/2000 dispone: ' Como dice la sentencia de 6 de octubre de 1998, el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio 'iura novit curia', en conexión con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 30 de junio de 1983 , 10 de mayo de 1986 , 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988 '.

En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia menor y al respecto SAP Vizcaya, sec. 5ª,14/2/2006 que dispone: ' SEGUNDO.- Conforme a lo que constituye el objeto de la presente resolución procede analizar, con carácter previo al haberse denunciado tal defecto, si la sentencia dictada en la instancia y objeto de revisión en esta alzada es nula o no, por entender la parte apelante que la sentencia es incongruente al valorar y estimar una excepción que no fue mantenida y no fue por lo tanto objeto del debate.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras sentencia 6 de julio de 2.001 y 30 de julio de 2.003 ; 'la congruencia exigible a toda sentencia por virtud de lo dispuesto en el art. 24 C .E., 11 LOPJ comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes, esto es sus pretensiones procesales, sino también con el soporte fáctico de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto del debate por otras, pues de hacerlo produce indefensión a las partes e incurre en vicio de incongruencia, vulnerando el principio dispositivo rector del proceso civil, más en tal defecto no se incurre por la circunstancia de que el juzgador haciendo uso de los aforismos clásicos 'iura novit curia y da mihi 'factum' dato tibi ius', y respetando los hechos probados en el pleito, aplique las normas jurídicas que estime procedentes y modifique los fundamentos jurídicos de las pretensiones, siempre que la resolución que recaiga este en el ámbito de las peticiones de las partes y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial (T.S. 10-7, 15 y 27 de noviembre de 1.995 entre otras).'

En igual sentido el tribunal constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( art. 218 LECv , 11 y 248.3º LOPJ ) por lo que el vicio de incongruencia puede suponer una denegación técnica de justicia, y por lo tanto, una vulneración del art. 24 CE que de causar indefensión con relevancia constitucional daría lugar a la nulidad de la sentencia y a su devolución al juzgador a quo para la resolución de la cuestión debatida.

Ítem mas y en referencia a el caso de autos, dice el TS ante una alegación semejante y en su sentencia antes señalada de 28 de octubre de 2012 que ' 4. Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación del art. 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC . En nuestro caso es claro que la sentencia recurrida resuelve la acción ejercitada, sin separarse de la causa petendi esgrimida en la demanda.

El motivo pues debe también de ser desestimado ya que no se observa la incongruencia que se denuncia.

QUINTO.-Finalmente se alega que se aplica indebidamente el artículo 73.3 ya que el apelante entiende que, como mínimo, el crédito de BMN debería tener la consideración de crédito contra la masa. No podemos estar de acuerdo ya que no estamos frente a una prestación derivada de una relación sinalagmática sino frente a un pago. En este sentido nuevamente habremos de citar la STS de 28 de marzo de 2012 que frente a una alegación semejante efectúa la siguiente interpretación del artículo 73.3 de la LC :

'9. El segundo motivo de casación se basa en la infracción del art. 73.3 LC , como consecuencia de que estimada la rescisión del pago, se ha dejado sin efecto, sin acordar la restitución de los servicios prestados por Postventa que constituían la contraprestación del pago.

El motivo debe desestimarse por las razones que exponemos a continuación.

10. El recurrente confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio. Lo que fue objeto de la acción rescisoria no fue el contrato o negocio sino el acto de pago de la beneficiaria del servicio de reparación y asistencia técnica.

La previsión contenida en el apartado 3 del art. 73 LC (' El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado '), invocado por el recurrente como infringido, presupone que, conforme al apartado 1, que regula los efectos de la rescisión del acto impugnado, se hubiera condenado ' a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses '.

Si se hubiera rescindido en contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito.'

Nada debemos añadir a lo dicho y sí confirmar en todo la sentencia de primera instancia desestimando el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas y por disposición del artículo 394 en relación al 398 de la LEC se hace imposición de las mismas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Ortiz contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 del juzgado de lo mercantil de Lleida que CONFIRMAMOSen todos sus extremos y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.