Sentencia Civil Nº 512/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 480/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000480/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 512/14
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a cuatro de julio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000873/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante, Cecilio
representado por el Procurador D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA y defendido por el Letrado D.
ALEXANDRE DEVIS MAINZ y de otra como demandada, Berta , representada por la Procuradora Dª SARA
GIL FURIO y defendida por el Letrado D. MANUEL VERA REVILLA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE PATERNA, en fecha 1-7-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre modificación de medidas de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Funes Garcíaen representación de Cecilio contra Berta debo declarar y declaro manteniendo las medidas que fueron acordadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia de 11 de noviembre de 2008 en el divorcio de mutuo acuerdo 1297/2008,todo ello sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el Procurador Sr. Funes Gracia, en nombre y representación de D. Cecilio combatía la sentencia recaída en la instancia de fecha 1 de julio de 2013 , la cual desestimaba la demanda de modificación de medidas por él formulada mediante la cual interesaba la disminución de la pensión alimenticia de su hijo Erik y su fijación en 150.-#/mes. A fin de sostener tal pretensión sostenía que desde que se suscribiese la propuesta de convenio en mayo de 2008 y se dictase sentencia en noviembre del mismo año, han variado sustancialmente las circunstancias, así manifiesta que en diciembre de 2008 perdió su empleo y que, desde febrero de 2012 carece de ingresos para su propio sustento.

La sentencia de instancia razonaba que la ausencia de un trabajo estable no acredita el cambio de circunstancias profesionales, pues con anterioridad a la sentencia de divorcio su vida laboral ya era inestable pues se dedica a realizar trabajos en locales de ocio como disjockey sin que conste cómo se realiza el pago de los trabajos, ni documental que acredite estas labores, por lo que no consta una minoración sustantiva de sus ingresos que justifique las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza el recurrente sostiene que, en el momento actual, ha agotado tanto la prestación por desempleo como el subsidio, siendo actualmente su actividad como Dj puntual y sin remuneración o por una remuneración simbólica, aun cuando sí tuvo dicha actividad durante los años 80 y principios de los 90. De igual modo, alegaba la nulidad de la resolución recurrida, a cuyo fin se apoyaba en la inadmisión en la instancia de la prueba testifical propuesta, pues habiendo propuesto como testigo a su madre, conocedora de su situación económica y quien hace frente materialmente a la pensión de alimentos de su nieto. Concluía el recurso interesando la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, o bien, con carácter subsidiario la nulidad de actuaciones con retroacción de actuaciones al momento anterior al que se produjo la causa de nulidad.

Por Dª. Berta se formuló oposición al recurso de contraria e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- A efectos de una mayor coherencia expositiva es procedente dar inicio a la resolución de la presente alzada por el análisis del segundo de los motivos de recurso invocado, a saber, la pretendida nulidad por la inadmisión de prueba testifical oportunamente propuesta. Vaya por delante que el escrito de recurso no alude a ninguna de las situaciones previstas en el art. 238 LOPJ , ni tampoco manifiesta cual haya sido la indefensión causada, extremo necesario, para, en su caso, dar lugar a la pretensión de nulidad contenida en el suplico, la consecuencia es que no concurren méritos para dar lugar a la pretensión de nulidad desarrollada en el motivo de recurso. Alude, en el desarrollo del motivo, el recurrente a la prueba testifical propuesta en la persona de la madre del Sr. Cecilio , la que considera fue indebidamente inadmitida. Pues bien, caso de resultar indebidamente inadmitida la prueba propuesta, lo procedente no es la declaración de nulidad, sino conforme al art. 459 LEC alegar la infracción de normas o garantías procesales que considere concurrente, siempre que, claro está, hubiere denunciado oportunamente la infracción y mantuviere vigente su interés en la prueba, para, de conformidad con el art. 460 LEC interesar su práctica en la alzada, argumentando respecto de su necesidad en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar que la resolución final del proceso podría serle haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia teniendo en todo momento presente la prueba ya practicada y obrante en autos.

Nada de ello ha efectuado el recurrente por lo que el motivo de recurso no puede prosperar; en cualquier caso, la prueba propuesta estuvo bien denegada, pues de ser la abuela paterna del menor quien efectúa los ingresos de la pensión alimenticia hubiera bastado con la aportación de los resguardos acreditativos de los ingresos y, en cuanto al hecho alegado de la conclusión del contrato de trabajo en 2008 y la agotación de la prestación por desempleo y posteriormente del subsidio, también obra prueba en autos, resultando inútil la prueba propuesta.



TERCERO.- Interesada por el recurrente la modificación de las medidas establecidas con ocasión del divorcio, a consecuencia de un cambio sustancial de las condiciones, es reiterada y constante la jurisprudencia según la cual la prosperabilidad de la demanda precisa de la concurrencia de los siguientes extremos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Efectivamente consta acreditado que el recurrente cesó su relación laboral con la mercantil AIREA CASTELLON, S.L. en diciembre de 2008, sin embargo, la finalización de dicha relación laboral no resulta significativa habida cuenta que la misma duró únicamente un mes, es decir, dicho contrato, ni tan siquiera existía al tiempo de la suscripción del convenio, datado el 12 de mayo de 2008, ni mantuvo relación laboral alguna entre la suscripción de dicho convenio y la sentencia de 11 de noviembre, pese a lo cual se hallaba en condiciones de asumir el pago de la pensión alimenticia pactada. Por otro lado, si examinamos la vida laboral del recurrente, se caracteriza por una extrema inestabilidad, lo que necesariamente lleva a concluir que su medio de vida principal no ha procedido del desarrollo de trabajo por cuenta ajena, y por tanto el cambio puesto de manifiesto por el recurrente no es de la suficiente entidad que afecte a la esencia de la medida, por otro lado, sí consta acreditado que el recurrente desarrolla profesionalmente su actividad como DJ con cierta regularidad, según se desprende de la prueba aportada por la demandada.

Consideramos necesario añadir que, en el caso presente, el hijo del recurrente tiene reconocida una minusvalía de carácter psíquico del 34%, lo que implica mayores necesidades, a cuya cobertura viene obligado el progenitor.

La consecuencia de lo expuesto es la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio , contra la sentencia de 4 de noviembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Paterna, Modificación de Medidas nº 873/12.

Segundo.- Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.