Sentencia Civil Nº 512/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 648/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000648/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000186/2013
SENTENCIA Nº512/2015
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Miguel Angel Larrosa Amante
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a veintiuno de diciembre de dos mil quince
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000186/2013, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante Eusebio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.MANUEL LARA MEDINA y dirigida por el Letrado Sr/
a. ALFREDO MARTINEZ LIDON, y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000
, representada por el Procurador Sr/a. VERONICA ARJONA PERAL y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIA
CALDERON VICENTE ..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31/03/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Eusebio , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lara Medina, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE ARENALES DEL SOL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Verónica Arjona Peral, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Comunidad de Propietarios demandada de los pedimentos de la demanda.

Todo ello condenando al demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Eusebio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000648/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día17/12/2015

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la ltma. Sra. Dña. Susana Pilar Martínez González

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda y absuelve a la Comunidad de Propietarios demandada de la pretensión del demandante de condenar a la misma a demoler la obra realizada en la parte norte de la zona libre del complejo, consistente en el cerramiento del mismo mediante la construcción de un muro que impide el acceso desde la calle, reponiendo el elemento común a su anterior estado y, en caso de no realizarlo, que se autorice el demandante a ejecutar tales obras a cuenta de la comunidad, se alza el apelante, demandante en Primera Instancia, alegando que la reclamación se ha realizado dentro del plazo establecido en el artículo 19.3 de la LPH , puesto que no consta notificación del acuerdo anterior al cumplimiento del requerimiento acordado en Diligencias Preliminares, así como que el acuerdo adoptado en ruegos y preguntas carece de validez.



SEGUNDO.- Como recoge la Sentencia de la AP de Madrid, de 20 de junio de 2014 , 'Parte la Comunidad apelante de considerar que el acuerdo adoptado en la Junta de propietario... por el que la comunidad decide en ' Ruegos y Preguntas ' habilitar al presidente y vicepresidente para el ejercicio de acciones, incluidas las judiciales, a fin de paralizar el ejercicio de la actividad del restaurante y reclamar todos los daños, gastos y perjuicios causados, acordado por 'la gran mayoría de los asistentes' (sin concreción de votos), se trataría de un acuerdo anulable, pero no nulo No puede compartirse esta argumentación, porque a pesar de que, como alega la apelante, este acuerdo no fue impugnado por los demandados, el criterio jurisprudencial que debe ser aplicado es el de considerar que lo acordado en ' Ruegos y Preguntas ', cuando no figura en el orden del día, no resulta admisible cuando se excede con ello aprobar actos de mera administración, que es lo que acontece en este caso... Y en tal sentido, se pronuncia el TS, entre otras en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 '... la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios.

Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas , por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 EDJ 1987/9370y 26 junio 1995 EDJ 1995/3616) .' En el mismo sentido AP Zaragoza de 4 de marzo de 2.013, SAP Alicante 14 de enero de 2.011 '... el apartado de ruegos y preguntas que carece de valor como acuerdo ' Por otro lado, se ha de partir de que es un principio básico de la Ley de Propiedad Horizontal contenido en los artículos 7.1 , 12 y 16.1 ª que toda obra que afecte a elementos comunes debe ser aprobada por la Junta de Propietarios.

En el presente caso, con independencia de que se haya acreditado o no la notificación al demandante del contenido del acta de la junta de propietarios de fecha 25 de julio de 2009, se ha tomar en consideración lo que en dicha acta se contiene, que esta Sala considera que no puede sustentar las obras realizadas. En efecto, en dicha acta, sin constar en el orden del día y entre los variados temas que se tratan en el apartado de Ruegos y Preguntas, se hace constar que 'El presidente comenta que está en mente de todos la posibilidad de cerrar la Urbanización, se pide que se pidan presupuestos, para saber cuanto supondría hacerlo, todos los presentes piden que se cierre aunque haya que emitir una derrama'. De la literalidad de dicho párrafo no se desprende la existencia de un acuerdo en firme de realizar las obras de cerramiento que se han llevado a cabo, sino un mandato al presidente para que solicite presupuestos sobre dicho extremo, por lo que hubiera sido necesario un acuerdo, en otra junta, en la que, concretada ya la cuestión e incluida en el orden del día, se aprobara la realización de dichas obras. En este mismo sentido, STS de 26 de abril de 2007 : impugna un acuerdo inexistente ya que ninguno se adoptó dentro del apartado de ruegos y preguntas , sobre el cambio de destino de un elemento común pues, como dice la sentencia, 'en el mismo no se dispone la alteración o cambio de uso de un elemento común del inmueble, sino simplemente hacer gestiones a fin de posibilitar la conversión de aquella zona en aparcamientos'.

Debe de tenerse en cuenta, además, como relata la SAP de Alicante, Secc quinta que 'El artículo 18 citado en su apartado c) permite la impugnación de los acuerdos cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo. Tanto la imprecisión del acuerdo como la forma en que puede llevarse a efecto generan la posibilidad de causar grave perjuicio al demandante, por lo cual debe declararse la nulidad de lo acordado en dicho punto 8°. Ya se ha dicho que en algunos casos no es fácil conciliar los intereses opuestos de algunos propietarios, pero en el presente no es ocioso referirse a la conveniencia de que antes de tomar el acuerdo de cerrar la urbanización, a lo que tienen derecho los dueños de viviendas, se contraste con los intereses de los propietarios de locales para llegar a un entendimiento sobre los accesos que deben quedar abiertos, los que se puedan cerrar, el sistema o forma de cierre y los respectivos horarios. Como el acuerdo de cerrar la urbanización carece de precisión sobre los detalles que se han dicho y puedo llevar a producir perjuicios de difícil reparación, tiene que ser declarado nulo, de lo cual se desprende la necesidad de estimar recurso'.

Procede, pues, estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, decidiendo en el sentido de estimar la demanda y condenar a la comunidad demandada a la demolición de las obras realizadas en la parte norte, procediéndose, en caso de no realizarlas, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 de la LEC .



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no procede la condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes. En cuanto a las costas de primera instancia, procede la condena al pago de las mismas a la parte demandada, en atención al criterio de vencimiento establecido en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia de fecha 31 DE MARZO DE 2014 recaída en el juicio ordinario número 186/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar debemos condenar y condenamos a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 a demoler la obra realizada en la parte norte de la zona libre del complejo, consistente en el cerramiento del mismo mediante la construcción de un muro que impide el acceso desde la calle, reponiendo dicha zona a su estado anterior, procediéndose, en caso de no realizarlas, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 de la LEC , procediendo la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que haya lugar a condena de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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