Sentencia Civil Nº 512/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 958/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0098694
Recurso de Apelación 958/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación Medidas 918/2010
APELANTE: D. Jose Ángel
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ PÉREZ-URRUTI IRIBARREN
APELADA: Dña. Lorenza
PROCURADORA: Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas Definitivas seguidos, bajo el nº 918/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
29 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante don Jose Ángel , representado por la Procuradora doña Beatriz Pérez-Urruti
Iribarrén.
De la otra, como apelada doña Lorenza , representada por la Procuradora doña Paloma Izquierdo
Labrada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 139/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por carencia sobrevenida de objeto se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dª Lorenza .

Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Jose Ángel .

No procede condena en costas.

Notifíquese esta sentencia que es apelable ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito de preparación a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.

Así lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Lorenza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de abril del presente año.

Se acordó una Diligencia Final de la que se dio vista a las partes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Ángel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de febrero de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 5-11-2007 de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, no dando lugar a la reducción de la pensión de alimentos de la hija ya mayor de edad.

Se alegan como motivo del recurso, error en la valoración de los medios de prueba practicada. Solicita que se dicte sentencia que revoque y deje sin efecto revocando la dictada en primera instancia, sin hacer mayor concreción, con expresa condena en costas a la contraparte Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, con imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC y del art. 146 del mismo texto legal .

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia: 1º Por sentencia de 5 de noviembre de 2007 , recaída en los autos nº 8/2007, del Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, que fue confirmada por sentencia de 27 de febrero de 2009, de la Sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo nº827/2008, se fijaba una pensión de alimentos para la hija menor de 270 # mensuales. Haciendo constar que el padre obtenía en el año 2007 unos ingresos mensuales líquidos de 807 #, la situación de debilidad económica de la demandante, y las necesidades de la menor.

2º La hija Adelina (si bien en el DNI consta Caridad folio 70); nacida el NUM000 -1994, tiene en la actualidad 21 años de edad.

3º El padre, demandante de empleo, percibía al momento de la presentación de la demanda una prestación de 660,06 # con una base reguladora diaria de 36,67 # a fecha 12-5-2010 (folio 135), con fecha 23-1-2012, se le reconoce el derecho a las prestaciones por desempleo en el periodo de 13-12-2011 a 26-12-2013, posteriormente subsidio por desempleo pero con una base reguladora diaria de 14,20 # lo que supone la cantidad de 426 # mensuales (folio 136); en la actualidad percibe 426 # por mayor de 55 años; tiene alquilada una habitación abonando 300 # por ella; la madre manifiesta encontrarse en el paro y estar recibiendo ayuda social; la hija estudia sin acreditarse con mayor concreción su situación.

Valorada la prueba obrante es indudable que el padre ha visto reducidos los ingresos de 807 # al tiempo de la sentencia que fijaba una cantidad de pensión alimenticia de 270 # a 426 # al tiempo de la sentencia y en la actualidad; la madre también se encuentra en el paro y necesitada de ayudas sociales; la hija es mayor de edad y no acredita sus estudios ni su rendimiento en los mismos; en estas circunstancias esta Sala ponderada toda la prueba documental obrante y el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad ha de concluir que debe de reducirse la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, que aunque estudie también puede colaborar con algún trabajo a sus propias necesidades, debiéndose de fijar una pensión alimenticia de 130 # mensuales. Esta cantidad solo se ha de abonar desde la presente resolución, en virtud de la doctrina jurisprudencial del TS recogida en la sentencia de 26 de marzo de 2014 , y las sentencias posteriores.

El motivo del recurso debe de estimarse en parte.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el presente recurso no procede condenar en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 918/10 entre dicho litigante y doña Lorenza , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerda: 1º Don Jose Ángel abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija mayor de edad, a doña Lorenza la cantidad de 130 # mensuales desde la fecha de la presente resolución, debiéndose abonar hasta esta fecha la cantidad acordada en la sentencia de 5 de noviembre de 2007 ; la nueva cantidad fijada se pagará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe al efecto, que será actualizada anualmente con efectos de 1 de enero de cada año con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, que fije el INE. Cada progenitor abonará al 50% los gastos extraordinarios que necesite la hija, siempre que estén de acuerdo en ellos y debiendo acreditarlo documental y de forma fehaciente.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0958 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe