Sentencia Civil Nº 512/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 502/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00512/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36042 41 1 2012 0002390

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000567 /2012

Recurrente: Lorenza

Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA

Abogado: SUSANA CASTAN ASENSIO

Recurrido: Matilde , Noelia

Procurador: NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, NIEVES FERNANDEZ SUAREZ

Abogado: PEDRO JOSE CHAMORRO GIL, PEDRO JOSE CHAMORRO GIL

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.512

En Pontevedra a diez noviembre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento núm. , procedentes del Juzgado de, a los que ha correspondido el Rollo núm., en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Lorenza , representado por el Procurador D. MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO RUIZ VAZQUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Matilde , Noelia , representado por el Procurador D. NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, y asistido por el Letrado D. NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 29 enero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'APROBAR EL SIGUIENTE INVENTARIO DE LA CAUSANTE Dña. Zulima :

A)ACTIVO:

1.-Bienes gananciales (con su esposo D. Artemio ):

A)BIENES INMUEBLES DE NATURALEZA URBANA: las partes muestran conformidad respecto de la inclusión en este apartado de los siguientes bienes:

1.-Finca Urbana en el municipio de Ponteareas, Pontevedra, finca registral nº NUM000 , sita en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , EDIFICIO000 .

2.-Plaza de garaje: Finca Urbana en el municipio de Ponteareas, Pontevedra, Finca registral nº NUM003 , sita en la calle Cra. DIRECCION000 NUM004 , planta NUM005 del EDIFICIO000 .

3.-Finca Urbana: VIVIENDA SITA EN AVENIDA000 , lote NUM006 , NUM007 ; Campo Mar, parede,Portugal.

B)DERECHOS: 100% participaciones sociales en la sociedad 'PEREZ & ALVAREZ, LIMITADA' con sede en Rua Nova do Carvalho 33, Lisboa, Portugal, con actividad de bar-dancing.

B)PASIVO: No consta pasivo.

No procede imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Lorenza , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción

1.El proceso versa sobre la determinación de los bienes de la herencia de Doña Zulima , fallecida el 24.12.1997. Doña Zulima se encontraba casada, en régimen de gananciales, con D. Artemio , quien falleció el 21.12.2007. Ambos tenían un hijo, Santos , fallecido sin otorgar testamento el 23.1.1992. Santos tenía tres hijas: dos de ellas del matrimonio que formó con Dª Africa : Doña Matilde y Doña Noelia , y la demandante en el presente procedimiento, Doña Lorenza , fruto de una relación no matrimonial. Doña Zulima otorgó testamento el 9.5.1977, en el que había designado heredero único a su hijo Santos . Artemio otorgó testamento el 26.9.2001.

2.El litigio, como se advertía en la solicitud inicial de división judicial de la herencia, presentaba la dificultad de determinar qué bienes integraban el caudal de Doña Zulima en el momento de su fallecimiento. En este sentido, la demandante advertía sobre actuaciones fraudulentas que, durante todo el tiempo transcurrido desde la muerte de la causante, habían venido realizando su esposo viudo D. Artemio y sus dos nietas.

3.Así, la demanda relataba que por acta de notoriedad de 22.12.1992, a instancia de Dª Africa , habían sido declarados herederos abintestato de D. Santos únicamente las hijas Dª Matilde y Dª Noelia , omitiendo a la demandante; posteriormente dicha declaración fue anulada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en la que fueron declaradas herederas las tres hermanas.

4.Posteriormente, por escritura pública de 12.9.2001, D. Artemio , en su propio nombre y como representante de sus dos nietas Matilde y Noelia , y con exhibición de la declaración de herederos anterior, vendió diversas fincas (una urbana y diez rústicas) integrantes de la herencia de Dª Zulima a un sobrino, D. Ildefonso .

5.La solicitud detallaba otras operaciones fraudulentas. Además de la referencia genérica a disposiciones por parte de D. Artemio en favor de sus dos nietas de diversos bienes de la causante, se mencionaba que el viudo, declarándose único heredero de Doña Zulima ante un notario de Portugal (el 19.7.99) había vendido sus participaciones en una entidad mercantil portuguesa (Pérez&Álvarez, Ltd).

6.D. Artemio falleció el 21.12.2007, habiendo otorgado testamento el 26.9.2001, en el que declaraba que por escritura de apartación de la misma fecha, su nieta Matilde había quedado privada de su condición de legitimaria; en el testamento instituía legados en favor de sus dos nietas, Noelia y Lorenza . Según la demandante, los bienes legados pertenecían a la herencia de su fallecida esposa (se mencionaba una casa en Ponteareas y cuentas bancarias); en la escritura de apartación de la misma fecha, D Artemio había adjudicado a su nieta Matilde la suma de 105.177,12 euros.

7.Como se dijo, por sentencia dictada el 12.5.2010 por el Juzgado de primera instancia nº 44 de Madrid , fue anulada el acta notarial de declaración de herederos de D. Santos y fueron declaradas herederas abintestato de D. Santos sus tres hijas.

8.La pretensión de división de la herencia detallaba finalmente, -antes de identificar los bienes de la herencia-, dos pretensiones que no se llevaban a la súplica: la suspensión cautelar de las 'disposiciones' efectuadas por D. Artemio de bienes de Doña Zulima , y la pretensión de que las herederas demandadas trajeran al presente procedimiento los bienes de la herencia de D. Artemio de los que hubieran dispuesto.

9.No es hasta el dispositivo 7º del escrito rector cuando la demandante formula su propuesta de inventario, integrada por seis apartados: tres inmuebles urbanos, las fincas que fueron vendidas a D. Ildefonso , las participaciones sociales de dos sociedades (de las que se decía también que habían sido indebidamente transmitidas por D. Artemio ), y una referencia genérica a cuentas, depósitos u otros bienes financieros 'de los que fuera titular Dª Zulima como bienes o gananciales'.

10.En línea con esta imprecisión en la súplica, -justificada en la afirmación de que dado el tiempo transcurrido y las maniobras de ocultación llevadas a cabo por las demandadas, la actora no podía conocer qué bienes en realidad debían integrar la herencia de Dª Zulima -, en un primer otrosí se solicitaba la práctica de múltiples diligencias de averiguación 'sobre todos los bienes y derechos, presentes y pasados' de la causante y de su esposo D. Artemio . La pretensión se ampliaría sucesivamente a lo largo del procedimiento, comenzando con el escrito presentado por la demandante el 8.4.2013.

11.Esta pretensión de práctica de diligencias de averiguación ha sido recurrente durante todo el litigio, habiendo motivado múltiples actuaciones procesales. Como se verá, una de las quejas del recurrente se refiere precisamente a la vulneración de derechos fundamentales por la negativa del juzgado a acceder a la gran mayoría de las diligencias de investigación solicitadas. La cuestión perduró hasta esta segunda instancia, habiéndose dictado auto por esta sección el día 30.6.2016, por el que acordamos desestimar en su integridad las diligencias de prueba solicitadas por el apelante. Dicha resolución ha ganado firmeza.

12.En el acto de formación de inventario, las representaciones de las partes presentaron sendas notas de vista. La parte actora presentó (vid. folio 143) una relación de bienes que completaba la contenida en el apartado 7º del escrito inicial; por su parte, las demandadas aportaron una relación (folios 131 y ss.); fruto de este cruce de alegaciones fue la conformidad sobre los bienes que relaciona el acta (folio 149), en la que consta que las demandadas se conformaban con la relación de bienes formulada por la actora, con excepción de las cuentas bancarias (las aludidas en aquel escrito y las designadas en ese mismo acto por la solicitante); por su parte, la demandante manifestó conformidad con los bienes relacionados por las demandadas. La secretaria judicial dejó constancia de la conformidad y fijó el objeto de la discrepancia 'respecto de las cuentas bancarias',rectius, respecto de los saldos que a la fecha del fallecimiento de la causante pudieran existir en un número de cuentas bancarias ('depósitos y otros productos financieros'), que pudieran aparecer a lo largo del procedimiento.

13.El juzgado aceptó parcialmente este planteamiento (vid. providencia de 11.4.13, folio 155), lo que dio lugar a la aportación al proceso de múltiple documentación, que a su vez determinaba nuevas pretensiones de la parte demandante sobre la práctica de diligencias de averiguación, con peticiones de oficios y requerimientos a entidades bancarias, a las partes y a terceros (vid. folios 511 y ss, desestimadas por providencia de 2.9.13, folio 521).

14.En el acto de la celebración de la vista, -el 13,2,14-, la parte actora volvió a presentar nueva propuesta de inventario, (folio 551) y aportó diversa documentación; en dicho acto fue admitida prueba consistente en remisión de oficios a diversas entidades (vid. providencia de 27.2.14) en averiguación de 'cuantos productos financieros existan o hayan existido' respecto de la causante y de su esposo. Tales actuaciones determinaron la aportación al proceso de nueva documentación y, finalmente, las partes presentaron conclusiones escritas.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia

15.La sentencia, dictada el 29.1.2016 , comienza su argumentación precisando el objeto del proceso, limitado a la formación del inventario de los bienes de la causante y, más precisamente, anticipó que la discrepancia entre las partes había quedado limitada en el acto de la formación de inventario a la determinación de los saldos de los productos bancarios. Por tal motivo fija como bienes del activo los siguientes, bajo la llamativa mención de 'bienes gananciales de D. Artemio y Dª Zulima ':

'A BIENES INMUEBLES DE NATURALEZA URBANA: las partes muestran conformidad respecto de la inclusión en este apartado de los siguientes bienes:

1.-Finca Urbana en el municipio de Ponteareas, Pontevedra, finca registral nº NUM000 , sita en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , EDIFICIO000 .

2.-Plaza de garaje: Finca Urbana en el municipio de Ponteareas, Pontevedra, finca registral nº NUM003 , sita en la calle Cra. DIRECCION000 NUM004 , planta NUM005 del EDIFICIO000 .

3.-Finca Urbana: VIVIENDA SITA EN AVENIDA000 , lote NUM006 , NUM007 ; Campo Mar; parede, Portugal.

Bienes sobre los que, a la vista del acta de formación de inventario, existe acuerdo.

B)DERECHOS: participaciones sociales en la sociedad 'PEREZ & ALVAREZ, LIMITADA' con sde en Rua Nova do Carvalho 33, Lisboa, Portugal, con actividad de Bar-dancing'.

16.A dichos bienes añade, también con base en la alegación de la conformidad de las demandadas, las participaciones en 'el restaurante Campo Grande de Lisboa Portugal y en el bar que fueron objeto de transmisión por D. Artemio '; la referencia se entiende a las participaciones sociales en la entidad portuguesa Pérez & Álvarez, Ltd, respecto de las que la sentencia sostiene que se deben ' incluir en el activo como bien ganancial'.

17.En su fundamento jurídico tercero la sentencia analiza la pretensión de inclusión de las fincas rústicas que fueron enajenadas por D. Artemio y las demandadas en la escritura de 12.9.2001 en favor de D. Ildefonso . Precisamente con base en dicha escritura, la sentencia constata que tales fincas son ahora propiedad de un tercero y están inscritas a su nombre en el Registro, por lo que rechaza su inclusión en el activo de la herencia.

18.Respecto de la inclusión en la herencia de los 'derechos de traspaso de la sociedad Rías Gallegas, Sociedad Civil', la sentencia sostiene que la pretensión fue introducida de forma extemporánea, al no incluirse en el momento de la formación del inventario.

19.En relación con la inclusión del saldo de diversas cuentas corrientes, la sentencia identifica cinco de Banesto y dos de Caja Madrid. Rechaza la inclusión del saldo de las primeras porque según la información facilitada no aparece en ellas Dª Zulima como titular; respecto de las de Caja Madrid se rechaza al no resultar acreditado el saldo existente en el momento del fallecimiento (la información facilitada por el banco, -se dice-, es posterior al fallecimiento de Dª Zulima ).

20.Finalmente, en su fundamento jurídico sexto, reitera la juez de primer grado su decisión de exclusión de las pretensiones respecto de bienes (productos bancarios) no identificados en la diligencia de formación de inventario y, concluye su razonamiento con una referencia genérica a diversos oficios remitidos por entidades bancarias en los que se afirmaba que no constaban cuentas titularidad de la causante.

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por la representación instante

21.El primer motivo del recurso, tras una referencia general a los antecedentes del conflicto, reproduce la queja sobre la vulneración del derecho a la efectividad de la tutela judicial producido por la negativa a la práctica de los múltiples requerimientos y diligencias de averiguación solicitados por la parte a lo largo del procedimiento. De forma expresiva la alegación refiere que la finalidad del pleito es la de 'establecer el patrimonio total de la causante'. Concluye el motivo pretendiendo la nulidad de actuaciones para el caso de que la Sala no admita la práctica de diligencias en segunda instancia.

22.El segundo motivo rechaza las afirmaciones de la sentencia sobre la determinación del objeto del proceso, entendiendo que no se limitaba la controversia a la identificación del dinero existente en cuentas bancarias, sino, más ampliamente, a cuantos bienes pudieran aflorar a lo largo del procedimiento a consecuencia, precisamente, de las múltiples diligencias solicitadas por la actora, algunas de ellas en curso en el momento en que se celebró la diligencia de inventario. También se queja el apelante de la falta de inclusión del saldo de otras cuentas sobre lo que sí existió conformidad.

23.En relación con las fincas rústicas, -las 'fincas de A Cañiza', en referencia a las que habían sido objeto de enajenación en septiembre de 2001-, se sostiene que como estaban en la herencia al fallecer la causante, aunque fueran enajenadas después, deberían figurar en la herencia.

24.En relación con 'los derechos de traspaso' de la sociedad civil Rías Gallegas, se rechaza la afirmación de las consecuencias sobre la falta de mención en la propuesta de inventario inicial y se justifica la pretensión porque estos derechos afloraron a consecuencia de uno de los oficios cumplimentados por Banesto. Argumento similar se sostiene al fundamentar la pretensión de inclusión del resto de productos bancarios, que figurarían en la abundante documentación aportada a nombre de la causante o de su esposo.

25.En el expositivo séptimo del recurso se pretende la inclusión como partida de pasivo de todos los gastos en que vino incurriendo la actora para preservar el patrimonio de la causante. En la alegación séptima se precisan estos gastos en cuatro apartados.

26.Finalmente, el recurso expone la relación de bienes y derechos que han de figurar en el inventario y añade una valoración de los bienes de la herencia. A continuación, con el argumento de que las tres herederas han de percibir idéntica participación en la herencia, se introduce la pretensión de que el importe de los derechos hereditarios de las demandadas debe cuantificarse previa deducción de las cantidades ya percibidas de la herencia con posterioridad al fallecimiento de Dª Zulima , así como respecto de otros parientes; finaliza el recurso solicitando la adopción de las medidas oportunas para que los fondos indebidamente dispuestos se restituyan a la herencia.

CUARTO.-Valoración de la Sala. La finalidad del proceso de división judicial de la herencia.

27.El procedimiento de división judicial de la herencia, contenido en el capítulo primero del Título II ('De la división judicial de patrimonios'), de la LEC, modificado por obra de la Ley 13/2009, sustituyó, según es sabido, la pluralidad de procesos tendentes al mismo fin contenidos en la legislación procesal previgente. El capítulo se estructura, con criticable sistemática, en tres secciones que no se identifican con sucesivas fases del procedimiento, sino que pueden desarrollarse de forma simultánea: división de la herencia, intervención del caudal y actuaciones relativas a la administración del caudal hereditario. En su desarrollo lógico, la pretensión procesal de división del patrimonio hereditario de un causante ha de comenzar con diversas actividades de 'intervención', primeras diligencias una vez tenida noticia del fallecimiento del causante, intervención de documentos y aseguramiento de bienes, averiguación de la existencia de testamento o de parientes con derecho a la herencia. De forma simultánea, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 793, acordada la intervención del caudal, el juez señalará día y hora para la formación de inventario, estableciendo el apartado 3 de la norma quiénes han de ser citados para la diligencia.

28.La diligencia de inventario debe cuidar, con el necesario soporte documental, de que se relacione todo el activo y el pasivo de la herencia, de ahí el llamamiento a acreedores y otros interesados. Si todas las partes muestran conformidad, deberá hacerse constar en acta, causando estado en el proceso sin necesidad de una resolución expresa; por el contrario, si se suscita controversia, el art. 794.4 prevé expresamente la citación de los interesados a una vista, que se desarrollará por el cauce del juicio verbal, finalizando por sentencia que declare la inclusión o exclusión del caudal de los bienes discutidos. Se trata de una actuación necesaria, presupuesto para la continuación del procedimiento, que culminará con una sentencia que 'dejará a salvo los derechos de terceros', esto es, que no producirá efectos de cosa juzgada fuera del propio proceso. Por esta razón se ha dicho que el inventario no es inamovible, y que no existen obstáculos para su corrección ulterior.

29.Fuera de tal supuesto, cuando no se hayan desarrollado las actuaciones de intervención del caudal o de administración de la herencia, la facultad de determinar qué bienes han de integrar el caudal partible se atribuye, en línea de principio, al contador partidor. Según se sigue de la cita del art. 786.2, el contador realizará las operaciones divisorias en el informe que a tal efecto ha de presentar en el plazo señalado. La primera mención de dicho documento será la relación de los bienes que formen el caudal partible. De modo que si el inventario no ha sido realizado con anterioridad por el trámite previsto en el art. 793, incumbirá al contador su realización, presupuesto indispensable para la práctica de las operaciones de división. De este modo suele entenderse que las controversias, - frecuentes en la práctica, según es conocido-, sobre inclusión o exclusión de bienes, habrán de deducirse y sustanciarse por el cauce de la oposición a las operaciones divisorias prevista en el art. 787 procesal.

30.La fase de inventario no puede consistir en una suerte de causa general tendente a averiguar el patrimonio del causante. Su propio diseño procesal exige que los herederos o el resto de partes acudan al proceso con conocimiento de los bienes que integran el caudal, sin perjuicio de que durante su desarrollo pueda aflorar algún bien concreto, que se incluirá en el acta por el secretario si hay conformidad o que se remitirá a la discusión en presencia judicial. No existe durante el procedimiento posibilidad de que, por la vía de la admisión de diligencias de prueba, se lleve a cabo una actividad de investigación, sobre bienes indeterminados, para comprobar si efectivamente existen otros bienes desconocidos u ocultos. Tampoco puede servir el procedimiento, -por su propia finalidad y por el limitado efecto de la sentencia-, para rescindir operaciones fraudulentas que, fallecido el causante o incluso en vida de éste, hayan podido realizar los llamados a la herencia o terceros.

31.Por otra parte, el inventario ha de ser de los bienes existentes en el momento del fallecimiento de la causante, como unidad patrimonial. En tal momento habría, como se ha dicho, bienes privativos y bienes integrantes de la comunidad postganancial formada por el viudo y sus nietas. Como es lógico, durante el período existente entre el fallecimiento del causante y la práctica de las operaciones de división del caudal (la automaticidad que presume la ley procesal constituye un desiderátum insólito en la realidad práctica), pueden producirse alteraciones en los bienes, como en cualquier patrimonio (en las relaciones activas y pasivas: incremento de bienes a consecuencia, por ejemplo, de acciones procesales pendientes, destrucción de bienes, generación de frutos, generación o incremento de deudas, etc.). Por esta razón el art. 793.1 permite al juez la adopción de medidas indispensables para la seguridad de los bienes, pero no permite deshacer lo mal hecho.

32.La finalidad del inventario es reconstruir dicho patrimonio al momento del fallecimiento del causante, pudiéndose contemplar situaciones de subrogación real, pero no resulta posible utilizar el cauce del inventario, insistimos, para rescindir actos de disposición realizados en fraude de los derechos de los herederos.

33.Del mismo modo, tal como hemos tenido ocasión de advertir en ocasiones anteriores, (cfr. autos de 25 de junio y 2 de octubre de 2008, sentencia de 22 de julio de 2009 , entre otras muchas), la división de los patrimonios hereditarios de los causantes, casados en régimen de gananciales, requiere la previa liquidación del régimen económico matrimonial. Así lo ha sostenido la jurisprudencia en numerosas resoluciones. La STS 8 de junio de 1999 , recogiendo la doctrina sentada, entre otras, en sentencias de 17 de abril de 1943 , 14 de febrero de 1968 y 23 de octubre de 1997 , declaró: '(...) la liquidación no supone solo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que solo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago ..., en definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos'. La STS 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala'... por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes...'. Y la STS 14 de diciembre de 2005 insiste: '[l]a estimación del motivo octavo de casación se funda en que esta Sala tiene también declarado que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario, al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos; y no sólo, como parece suponer la sentencia recurrida, cuando se registra la omisión de la participación en las operaciones particionales de alguno de los llamados a suceder por ser distintos los herederos en una y en otra operación sucesoria.' Finalmente, la STS 18.6.2012 sostiene que:'[c]uando el matrimonio del causante se había regido por el régimen de gananciales, se suele proceder a la división de la sociedad, lo cual obliga a dividir y liquidar a su vez dos comunidades. La razón se encuentra en que hay que determinar, a los efectos del art. 659 CC , cuál es el objeto de la herencia, es decir, los bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extingan con la muerte. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que entre las titularidades que integran el caudal relicto se encuentra la cuota que el causante casado ostentaba en la sociedad que se ha extinguido con su muerte ( art. 1392.1 CC ), de modo que como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, cuando se produce el supuesto que determina la disolución de la sociedad, se transforma en una comunidad por cuotas sobre todos y cada uno de los bienes gananciales ( SSTS 523/2004, de 10 junio ; 591/1998, de 19 junio , 17 febrero 1992 y 21 noviembre 1987 , entre otras). Por ello, serán dichas cuotas las que formarán parte del patrimonio relicto, a pesar de que no se haya procedido a la disolución de los gananciales.' Es cierto que esta sentencia admite la posibilidad de que no sea precisa la previa liquidación del patrimonio ganancial, pero ello cuando de las circunstancias concurrentes pueda determinarse el caudal relicto (en el caso de dicha resolución tan sólo existía un inmueble ganancial).

34.En esta línea de razonamiento, hemos afirmado que la liquidación de la sociedad de gananciales se configura, pues, como un presupuesto previo de la partición hereditaria, dada la especial naturaleza jurídica de dicha sociedad, que la doctrina y la jurisprudencia califican de tipo 'germánico', en la que el derecho de los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dura misma, de modo que, en la sociedad de gananciales, cada cónyuge no es dueño de una mitad de cada cosa o derecho, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial (activo y pasivo) que se repartirán entre sí (o, en su caso, con sus herederos) tras su disolución y liquidación ( art. 1344 CC ).

35.Lógica conclusión de lo dicho es que hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales se desconoce qué bienes son adjudicados a uno o a otro cónyuge, y en consecuencia, si le pertenecen o no con carácter exclusivo y, por ende, si forman parte o no de su herencia. La situación, como se ve, es semejante a la que se produce sobre la herencia indivisa, donde cada heredero, mientras la partición no se realiza, no tiene un derecho concreto sobre ninguno de los bienes de la herencia.

36.El presente supuesto nos parece paradigmático en la desatención de las exigencias a que venimos haciendo mención. Así, en primer término, la demandante, -solicitante del inventario-, acudió al proceso sin conocer el patrimonio de la causante, más allá de la enumeración de bienes que incluía en el apartado 7 de su escrito inicial, posteriormente modificado en el acto de la comparecencia. Esta última actuación, -la de sucesivas modificaciones del objeto del proceso al compás de su desarrollo-, puede en determinados casos resultar admisible, de modo que operando con un criterio práctico y operando con alguna flexibilidad procesal, suele admitirse una progresiva adición de bienes, -de partidas de activo y pasivo-, incluso en la fase de la celebración de la vista, con los límites generales del respeto al derecho de defensa del resto de partes y de la actuación leal y de buena fe. Pero lo que nos parece que no resulta admisible es convertir, como hemos apuntado, el proceso en una causa general, en una suerte de remedo del proceso penal para averiguar bienes o, mucho menos, pare rescindir operaciones fraudulentas. Tampoco cabe pretender la inclusión de bienes en segunda instancia, al suponer una prohibición de la regla del art. 456.1 procesal.

37.Desde este punto de vista, como dijimos en el auto en el que denegamos la prueba, el rechazo de las diligencias de averiguación de bienes fue correcto, y la decisión de no incluir los bienes que fueron enajenados por la escritura de 12.9.2001, resultaba forzada, no teniendo la parte otra posibilidad para hacer valer sus pretensiones que la de acudir al declarativo correspondiente.

38.Por tanto, el proceso tiene la dificultad de que no consta la realización de las operaciones de división de la sociedad de gananciales que formaban Zulima y Artemio . Así, al fallecer Zulima , sus herederos eran su esposo Artemio y sus tres nietas, según el testamento otorgado en 1977, al haber fallecido ya el hijo Santos . En la herencia de Zulima había, por tanto, bienes privativos de ésta y bienes que formaban el haber ganancial del matrimonio. Con su fallecimiento se formó una comunidad postganancial integrada inicialmente por el viudo y sus nietas y, tras el fallecimiento de éste por las propias nietas, litigantes en el presente litigio, patrimonio que se halla pendiente de liquidación. No podemos admitir la validez de la escritura de 12.9.2001 de 'partición parcial de la herencia y liquidación parcial de la sociedad de gananciales', que atribuyó por mitad la titularidad de once fincas, -que en la misma escritura se vendieron a un tercero-, entre el viudo y dos de sus nietas, por la poderosa razón de la falta de intervención de la demandante, que era también integrante de la comunidad posganancial y heredera de Dª Zulima . Por tanto, no es posible sostener que las once fincas, cuya inclusión en el activo reclama la demandante, formaran parte de la herencia de la causante; desconocemos si tales fincas eran privativas o eran gananciales, lo que resulta relevante, pues en el primer caso integrarían tales inmuebles el activo, y en el segundo éste estaría integrado por los derechos de la causante en tales bienes gananciales.

39.Desde el punto de vista procesal, estando presentes en el litigio todos los herederos, -las tres nietas-, no existirían obstáculos procesales para llevar a cabo la división del patrimonio ganancial que quedó al fallecimiento de Zulima , pero se trata de una actuación previa, que obliga a determinar la naturaleza de los bienes, previamente a la inclusión en el activo y pasivo de la herencia de bienes y derechos concretos. Así se ha operado por la vía de los hechos, cuando la sentencia relaciona como bienes de la herencia tres inmuebles gananciales, y los derechos de la causante sobre las participaciones sociales de la sociedad Pérez & Álvarez, Ltd., sobre la base del acuerdo de las partes materializado en el acta de inventario. Pero no resulta posible, ante la falta de acuerdo, determinar el carácter del resto de los bienes (entre ellos, las once fincas vendidas en la escritura de 2001), porque se desconoce si esos bienes se integran en la herencia, o tan sólo los derechos que en la comunidad ganancial correspondían a la causante sobre tales bienes.

40.Pero este acuerdo parcial, que permite incluir en el activo de la causante los derechos que a ésta le correspondieran sobre unas fincas gananciales y sobre unas participaciones sociales, no agota el inventario de los bienes de la herencia de Dª Zulima . Para ello resultaría precisa la previa determinación de los bienes que a su fallecimiento integraban su patrimonio privativo y cuáles presentaban carácter ganancial, y esta determinación está ausente en el presente litigio. Ello así, resulta imposible determinar si las once fincas vendidas se integraban en la herencia, como sucede igualmente con el resto de bienes enajenados en vida de D. Artemio ; si éstas transmisiones afectaron a bienes de la causante, deberían integrarse en el activo de la herencia; si afectaban a bienes comunes, habrían de integrar el activo los derechos de la causante sobre los mismos; y si eran privativos de D. Artemio , nada habría que resolver, pues éste podía transmitirlos con total libertad.

41.En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente deben ser rechazadas: a) no procede declarar la nulidad de la sentencia por haber rechazado la práctica de diligencias de averiguación de bienes, porque tal decisión fue correcta, y fue confirmada por esta Sala al negar las mismas diligencias en segunda instancia; b) no procede la inclusión de las fincas enajenadas en la escritura de 12.9.2001 sin que se efectúe la previa liquidación de la sociedad de gananciales de Dª Zulima y D. Artemio ; c) por el mismo motivo, no pueden incluirse, fuera de los casos incluidos en la sentencia con base en la conformidad de las partes, las participaciones sociales enajenadas por D. Artemio ; d) no procede incluir en el pasivo los supuestos gastos en que habría venido incurriendo la actora, al no solicitarse durante la primera fase del proceso; e) no procede en fase de inventario, contrariamente a lo que pretende el recurrente, realizar la partición de los bienes y proceder a adjudicaciones concretas; y f) no ha lugar a adoptar medidas cautelares de prevención del caudal, ni para conseguir que bienes, -respecto de los que se afirma que han salido fraudulentamente de la herencia-, se reintegren al caudal.

42.En virtud de lo razonado se desestima el recurso, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente. Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Lorenza , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 enero 2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas en el procedimiento de división de herencia núm. 567/12, con imposición a la parte apelante del pago de las costas devengadas en esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.