Sentencia CIVIL Nº 512/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 245/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0238982
Recurso de Apelación 245/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
950/2015
Demandante/Apelado: DON Eloy
Procurador: Doña Celia López Ariza
Demandado/Apelante: DOÑA Blanca
Procurador: Don Eusebio Ruiz Esteban
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 512/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
___________________________________ _ _ /
En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Guarda y custodia, bajo el nº 950/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Blanca , representada por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban.
De otra, como apelado, don Eloy , representado por la Procurador doña Celia López Ariza.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Eloy , representado por el Procurador Dña. Celia Lopez Ariza, contra Dª Blanca , representada por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y desestimando la reconvención fomulada por Dª Blanca , representada por el Procurador D. Eusebio Ruiz esteban, contra D . Eloy representado por la Procuradora Dª. Celia López Ariza se acuerda: 1º .- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre.

2º .- Desestimando la pretendida privación de la patria potestad su ejercicio será compartido por ambos progenitores.

3º .- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Eloy , dos horas los sábados o domingos alternos en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Ofíciese al punto de encuentro más cercano para que vele por el cumplimiento de el régimen de visitas fijado, debiendo emitir informe bimensual sobre su seguimiento, pudiendo a la vista de su contendido modificar el régimen señalado.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 170 Euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos extraordinarios serán por mitad'.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0997-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0997-14 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Blanca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Eloy , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la privación de la patria potestad del demandante para con la menor, nacida el NUM000 del 2008, así como la suspensión del régimen de visitas para con la misma.

Refiere que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto que se ha rechazado las pruebas propuestas, pericia psicosocial, así como la exploración de la menor, de modo que se afecta el derecho de defensa de la parte.

Por lo demás, y en cuanto al fondo del asunto, se indica que el demandante ha incumplido con sus obligaciones, en todos los ámbitos, para con la menor, significando que desde el nacimiento de la menor hasta enero del 2014 el apelado se ha comunicado ocasionalmente con dicha menor, y desde esta última fecha no ha habido contacto alguno entre aquellos, reseñando que el demandante nunca ha prestado atención personal y económica a dicha hija, no obstante contar con trabajo remunerado desde hace más de tres años.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la Litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

Por otra parte, y en otro orden de consideraciones, hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.



TERCERO: Consta acreditado que hubo una relación sentimental entre ambos progenitores, fruto de la cual nació la menor, en fecha de NUM000 del 2008, y también se acredita que hubo relación de convivencia algunos meses del año 2009.

Por otra parte, también consta que el demandante, aunque no con regularidad, y hasta enero del año 2014, han mantenido contactos con la menor; se recuerda que se dictó auto de fecha 16 de abril del 2008, por el que se acordaba la orden de alejamiento entre los progenitores, si bien el proceso penal no concluyó declarando responsabilidades a cargo del apelado.

También está demostrado que actualmente el demandante se encuentra rehabilitado, reside en una vivienda alquilada, cuenta con un trabajo remunerado, y aunque es cierto que ha tenido responsabilidades penales que le han llevado a la privación de libertad, ello no ha impedido que la propia recurrente facilitase en alguna ocasión la visita de la menor en el propio centro penitenciario.

Es lo cierto que nunca antes del presente procedimiento la recurrente ha formulado reclamación en orden a la fijación de relaciones paterno filiales, en el ámbito personal y económico, ni tampoco ha solicitado medida alguna relativa al ejercicio de la patria potestad, por la vía del artículo 156 del Código Civil , o por el cauce de las medidas cautelares por razones de urgencia, riesgo o peligro de la menor, y por la vía del artículo 158 del mismo texto legal .



CUARTO: Antes bien, de la prueba obrante los autos se deduce que, en realidad, la recurrente quiere y tiene el deseo de desplazar al padre biológico de la menor de sus comunicaciones con esta última, con lo que ello implica en el ámbito emocional, familiar y material, anteponiendo la figura de su actual pareja a la del padre biológico, y así se advierte claramente cuando se alega por la recurrente que, en realidad, la menor ya identifica como figura paterna al tercero que actualmente tiene una relación estable y de convivencia con la apelante, relación que se hace extensiva, según se dice, a la familia de esta persona, con lo cual es obvio que se pretende alejar en todos los ámbitos de la vida de la menor a su padre biológico.

No consta que se haya presentado hasta el momento presente por la hoy apelante ninguna reclamación en el ámbito personal o económico, por vía judicial o extrajudicial, frente al apelado, siendo significativo que dicha parte recurrente aproveche la circunstancia procesal relativa a la interposición de la demanda, para plantear las reclamaciones ahora debatidas por medio de la demanda de reconvención.

Por todo ello, no se observan ahora motivos para dar lugar a la privación de la patria potestad.

Por lo demás, conviene precisar que se ha establecido un régimen de visitas consistente en dos horas, restringidas tales comunicaciones en razón de las particulares circunstancias familiares que concurren en el grupo, comunicaciones que deben realizarse y llevarse a cabo en el punto de encuentro correspondiente, de modo que, por el momento, no existe ahora motivo alguno para acordar, según se dijo anteriormente, tan grave medida relativa a la privación de la patria potestad, ni tan siquiera para resolver sobre el ejercicio exclusivo de dicha función, en favor de la recurrente, resultando ajustado a derecho al pronunciamiento de la sentencia que acuerda el ejercicio de dicha función de modo compartido y, por lo demás, tampoco existe razón alguna para suprimir el régimen de visitas que viene establecido en la sentencia apelada, todo lo cual determina la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de doña Blanca , contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos sobre guarda y custodia nº 950/15, seguidos a instancia de don Eloy contra la citada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0245-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe