Sentencia CIVIL Nº 512/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 119/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000512/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 119/2018 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1029/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , el demandado D. Norberto , representado por el Procurador D. Jaime Goñi
Alegre y asistido por el Letrado D. Ignacio Esparza Romero; parte apelada , la demandante Dª Ofelia ,
representada por la Procuradora Dª. Mª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por la Letrada Dª. Elena Ostiz
Melero. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1029/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Dña. Ofelia contra D. Norberto , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 7 de julio de 1999, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes, Vicenta y Virgilio , a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) El uso y disfrute del domicilio conyugal , situado en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Pamplona, se atribuye a la madre, por quedar los menores en su compañía.

3) En cuanto al régimen de visitas del Sr. Norberto para con sus hijos, las mismas se llevarán a cabo los sábados, de 17 a 20 horas, en el punto de encuentro, de forma supervisada por los profesionales del mismo.

Se acuerda que, previo informe de desarrollo favorable de las visitas durante un periodo de tres meses, las mismas podrán tener lugar al margen de dicho recurso.

4) El Sr. Norberto deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos la suma de 175 euros mensuales por cada uno de sus hijos. Esta cuantía será ingresada mensualmente por meses anticipados, durante los 12 meses del año, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la Sra.

Ofelia designe.

Esta cantidad será revisada anualmente en la proporción que experimente las variaciones del IPC que publique el INE o cualquier organismo público que cumpla misión análoga.

Ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios del hijo, si los hubiere, por mitades e iguales partes, al 50% cada uno de ellos. Tienen tal consideración los gastos sanitarios, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los padres; las clases particulares o de apoyo escolar que se revelen necesarias para la correcta superación de los cursos, los cursos de idiomas, las matrículas universitarias y postuniversitarias o de capacitación profesional en la cuantías que no estén subvencionadas, los libros de texto, etc. se impone la previa comunicación del gasto vía SMS o whatsapp, y se justificará con la correspondiente factura.

5) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Norberto .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Ofelia , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 119/2018, habiéndose señalado el día 23 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Ofelia interpuso demanda frente a D. Norberto , a fin de que se decretase el divorcio de ambos litigantes y se adoptaran las medidas correspondientes respecto de los dos hijos comunes que se refieren en el suplico de la demanda que, en cuanto convienen a lo que es objeto del recurso, consisten en que se atribuyese el uso del domicilio familiar, sus anejos y ajuar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Pamplona hasta la emancipación de los hijos y que se abonase con cargo al padre una pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos de 250 € mensuales.

El señor Norberto contestó la demanda oponiéndose a ella, alegó que él no padece ningún problema de consumo de alcohol ni tampoco dependencia al juego, tampoco que mostrase una actitud violenta en el ámbito familiar y en cuanto a las medidas a adoptar mantuvo su conformidad respecto de la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre, también respecto de la contribución por mitad a los gastos extraordinarios; pero pidió que se estableciese el régimen de visitas ordinario en los términos que constan en el suplico de su escrito de contestación, y, respecto del régimen de alimentos, pidió que la pensión alimenticia a su cargo y en favor de cada uno de sus hijos se estableciese en la cantidad de 120 € mensuales en razón de sus escasos ingresos, su situación de desempleo y los pagos que ha de afrontar así como la necesidad de alquilar un lugar donde vivir, a lo que añadió que si el uso de la vivienda familiar se atribuyese a la esposa e hijos, que dicho uso se limitase hasta la mayoría de edad de estos.

La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre. Estableció el régimen de visitas contenido en el fallo que acabamos de transcribir, concretamente los sábados de 17 a 20 horas en el punto de encuentro y de forma supervisada por los profesionales del mismo durante tres meses para, en su caso, y previo informe favorable de su desarrollo, poder realizarse las visitas al margen de dicho recurso.

Se atribuyó el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre por quedar los menores en su compañía, sin otra mención. Respecto de la pensión alimenticia a abonar por el padre se determinó en la suma de 175 € mensuales para cada uno de sus dos hijos.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, procediendo la estimación parcial del recurso.

En lo que atañe a la pensión alimenticia, sostiene el apelante en el primer motivo de su recurso que la cuantía de dicha pensión no es razonable atendida la situación económica del recurrente. Así refirió que los ingresos que percibe en la actualidad ascienden a 1300 € mensuales por el alquiler de un local donde regentaba una cafetería; que en la actualidad no trabaja y que ha de satisfacer la cuota hipotecaria del préstamo que grava la vivienda familiar que asciende a 393,49 € así como la del local comercial que supone 436,09 €, sus impuestos y gastos, a lo que cabe añadir la necesidad de alquilar una vivienda y satisfacer los suministros correspondientes además de atender sus propias necesidades, de ahí que considere pertinente que dicha pensión en favor de cada uno de sus hijos se limite a 120 € al mes al considerar que la misma es suficiente para cubrir los gastos de transporte y los que son propios de la edad de los mismos. Alegó en cuanto a las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar que con arreglo a lo dispuesto en la sentencia del TS de 28 de marzo de 2011 tales cuotas constituyen una deuda de la sociedad conyugal que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios en tanto no se haya procedido a la liquidación de dicha sociedad.

Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 26 de febrero de 2014, RC 75/2014 , con cita de los criterios contenidos en la dictada por la AP de Valencia (Sección 10ª) num. 605/2012 de 19 septiembre JUR 2012357296 que en cuanto a '... la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del Art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( Arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( Arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( Art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( Arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ) '.

Por otra parte es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que ' la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; así como la que considera que 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica '. Criterios que, a nuestro entender, también pueden utilizarse en el caso enjuiciado.

En estos casos de una cierta precariedad económica del progenitor no custodio, la cuestión es cohonestar el deber al que nos acabamos de referir con la concreta situación de quien viene obligado ineludiblemente a sostener a sus hijos pagando la pensión correspondiente, valorando incluso las restantes obligaciones que sobre él pesan, y en este sentido se ha considerado que en estos casos la relación de proporcionalidad se difumina, de suerte que la cuantía de la pensión de alimentos ha de limitarse a respetar el llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de su hijo menor en condiciones de suficiencia y decoro, de suficiencia y dignidad ' a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, aseo, ocio, etc. del alimentista '.

Pues bien, fuera de los casos de absoluta imposibilidad, como pudieran serlo los de indigencia o privación de libertad, si el obligado está en situación laboral, es apto para el trabajo y no padece de enfermedades incapacitantes como es el caso, se ha venido considerando en la doctrina de las Audiencias que el progenitor ha de asumir su deber frente a sus hijos afrontando el pago de lo que se ha denominado mínimo vital, el cual puede fijarse entre 150 y 180 euros sentencia núm. 231/ 2008, de 23 de julio JUR 2009/15172 de la Sección 2ª de esta Audiencia , dado además el carácter de la obligación alimenticia exigible, que obliga a los progenitores a tener una actitud especialmente activa respecto de la consecución de empleo y trabajo, agotando las posibilidades de obtenerlo.

Pues bien, partiendo de las ideas y criterios doctrinales resulta que el importe de la pensión alimenticia establecida se encuentra dentro de los parámetros mencionados. Es cierto que los 15.000 € que recibió por el traspaso de la cafetería se destinaron en su práctica totalidad al pago de deudas pendientes y también que en concepto de renta del local referido percibe 1300 € mensuales y pese a encontrarse sin trabajo, el propio apelante reconoció disponer de trabajos temporales. También debe tenerse en cuenta que ha de afrontar el pago de la cuota hipotecaria préstamo que grava el local comercial que suponen 436,09 €, sus impuestos y gastos y que viene afrontando también la cuota relativa al préstamo hipotecario de la vivienda familiar que asciende a 393,49 €, si bien, esta la han de afrontar ambos litigantes en cuanto que se trata de deuda del consorcio conyugal, de manera que en cuanto a esta la parte de la que deberá responder el recurrente supone 196,74 € de donde resulta que de los 1300 € que percibe en concepto de renta del local habrán de deducirse en concepto de cargas que ha de afrontar la cantidad de 632,83 € quedando un resto de 667,17 € para atender sus necesidades de donde debería deducirse 350 € del importe de las pensiones alimenticias, con lo que le quedaría un resto de 317,17 € cantidad con la que debería de afrontar el pago de un alquiler donde vivir y atender sus necesidades personales, cantidad esta exigua que aún cuando se complete con trabajos esporádicos obliga a reducir la pensión alimenticia de sus hijos al mínimo de la horquilla antes referida, esto es, a 150 € para cada uno de ellos, en total 300 € al mes actualizables de la forma establecida en la sentencia recurrida, todo ello cuando la actora percibe actualmente un subsidio por desempleo que asciende, según afirmó, 860 € al mes y luego percibirá una ayuda de 420 €, todo según lo declarado durante el acto del juicio, tratándose además de persona apta para trabajar quien además no deberá de satisfacer el importe de alquiler o renta alguna en cuanto se le atribuye a ella y sus hijos, que son menores, el uso de la vivienda familiar en los términos expuestos en la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas establecido, hemos de confirmar el establecido en la sentencia puesto que el dato de un cierto abuso alcohólico junto con un cierto carácter fuerte en el ámbito familiar determina la necesidad de tener en cuenta de una manera muy especial el interés de los hijos, sobre todo cuando la hija mayor, Vicenta , tiene ya 16 años de edad y Virgilio 11, interés que es el que ha de protegerse sobre los demás. Por ello, incluso desde la perspectiva de la duda sobre los consumos del padre tal situación deberá resolverse dando prioridad a la protección, cuidado e interés de los menores de manera que es razonable el régimen dispuesto en la sentencia apelada. En este momento, por lo tanto, es adecuado el régimen que se estableció la mencionada resolución sin perjuicio de que el mismo pueda irse progresivamente ampliando si las circunstancias y, sobre todo, el interés de los menores así lo aconsejan. Lo que determina que en este particular debamos desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Ciertamente, como tuvo ocasión de señalar la STS (Sala 1.ª) de 29 de marzo de 2011 cuando existen hijos sometidos a patria potestad, el uso de la vivienda familiar se atribuye de forma imperativa a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden ( art. 96, p.º 1.º CC ) . La sentencia del TS núm. 221/2011 de 1 abril .

RJ 20113139 explica que ' el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden... Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, hanadoptado esta regla...'.

Pero tal régimen es aplicable, salvo pacto en otro sentido, mientras los hijos sean menores, en este particular el TS en las sentencias de 1 de abril , 14 de abril y 21 de junio de 2011 ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad, lo que determina en caso de mayoría de edad el cese de la atribución, momento en el que deberá valorarse la situación existente a los efectos pertinentes.

A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el art. 93.2 CC , que comprende el derecho de habitación, ha de fijarse, por expresa remisión legal, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del referido Código ( Sentencia AP de Islas Baleares (Sección 4ª) núm.

246/2016 de 22 julio . JUR 2016 216318).

En consecuencia, hemos de completar el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal en el sentido de limitar el mismo al momento en el cual el menor de los hijos de los litigantes alcance la mayoría de edad. Todo ello sin perjuicio de las valoraciones que quepa hacer en ese momento.



QUINTO.- Respecto de las costas causadas por la alzada, dada la parcial estimación del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto representado por el Procurador señor Goñi Alegre y defendido por el Letrado Sr. Esparza Romero, frente a la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Pamplona, en autos de divorcio número 1029/2017, en el que ha sido parte apelada Dª Ofelia representada por la Procuradora señora Marcos Lazcano y dirigida por la Letrado señora Ostiz Melero y en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal; debemos revocar parcialmente la sentencia apelada en el exclusivo sentido de determinar en 150 € mensuales la pensión alimenticia para cada uno de sus dos hijos a cargo del recurrente y de completar el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó domicilio familiar debiéndose limitar dicha atribución hasta el momento en el cual el menor de los hijos de los litigantes alcance la mayoría de edad. Asimismo debemos desestimar el recurso en todo lo demás y confirmar los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida no afectados por los nuestros. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.