Sentencia CIVIL Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1259/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2017/0000112
Recurso de Apelación 1259/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 32/2017
APELANTE: D. Jesús Manuel
PROCURADOR: D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
APELADA: Dña. Adriana
PROCURADORA: Dña. IRENE MARTÍN NOYA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
S E N T E N C I A Nº 512/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 32/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Jesús Manuel , representado por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban.
De otra, como apelada, doña Adriana , representada por la Procuradora doña Irene Martín Noya.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente Sustituta la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña. Belén Sierra Recas, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , contra Doña. Adriana , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adriana y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida salvo los que contradigan la presente resolución que deberán sustituirse por los que a continuación se indican.


PRIMERO.- Por el demandante don Jesús Manuel , ante los Juzgados de Primera Instancia de los de DIRECCION000 , con fecha 10 de enero de 2017 se interpuso demanda de modificación de medidas dictadas en la sentencia de divorcio contencioso, autos que se siguieron al nº 904/13, de fecha 4 de mayo de 2015 que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 y posteriormente modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 19 de julio de 2016 en el recurso de apelación seguido al número 1332/2015 .

El demandante alega la necesidad de modificación de medidas definitivas por haber variación sustancial de su capacidad económica que le impide hacer frente al pago tanto de la pensión compensatoria de su ex esposa doña Elsa por lo que solicita su extinción como la pensión alimenticia de sus hijas Enriqueta y Esperanza por lo que solicita respecto de éstas últimas la modificación en la cuantía rebajándola a 150 euros a cada una de ellas. En la demanda también solicitó que se acordara por la Juzgadora que el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, al tratarse de una deuda de la sociedad de gananciales, se acordara que procede el abono de la cuota hipotecaria, gastos e impuestos al 50% entre los litigantes.

Durante la tramitación del procedimiento sucedió un hecho desafortunado porque Enriqueta falleció el día 5 de diciembre de 2017.

La Juez de instancia entendió que no se había acreditado en autos la existencia de una variación sustancial de las circunstancia tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio para poderse establecer las variaciones solicitadas respecto de las pensiones de referencia, desestimando también lo solicitado respecto del pago al 50% de la hipoteca y demás gastos e impuestos inherentes a la vivienda familiar, estando con ello de acuerdo el Ministerio Fiscal; por ello, la Juez dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2018 desestimando la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra la citada sentencia se alza don Jesús Manuel , alegando, en síntesis, que se acuerde por la Sala la modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio y se reduzca la pensión de su hija Esperanza a 150 euros mensuales, insistiendo en la procedencia de la extinción de la pensión compensatoria que tiene que pagar a su ex mujer doña Elsa . En cuanto a su hija Esperanza , para justificar la reducción de la pensión de ésta, reitera que han cambiado las circunstancias económicas por cuanto él obtiene menores ingresos y porque Esperanza en la actualidad ya ha cumplido los 18 años, habiendo disminuido sus necesidades; respecto de la Sra. Adriana , manifiesta que debe extinguirse la pensión compensatoria que ésta cobra mensualmente porque, según aduce el recurrente, ella estaría prestando trabajos como empleada doméstica en diversos domicilios, cosa que no hacía cuando se divorciaron y porque además mantiene una relación sentimental duradera, sin insistir en esta alzada en el pedimento relativo al pago de la hipoteca gastos e impuestos al 50% del domicilio familiar al cual se aquieta.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en la alzada solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que fue dictada conforme a Derecho.

Doña Adriana se opuso al recuso planteado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia; respecto de la pensión compensatoria, considera que sigue teniendo derecho a su percibo porque no trabaja debido a su estado deficiente de salud y añade que la existencia de una relación sentimental no es causa en la actualidad para la retirada su pensión compensatoria porque si bien es cierto que reconoce que mantuvo con don Federico una relación, añade que no llegó nunca a ser una convivencia, que fue de corta duración y que además se extinguió hace más de un año. Respecto de su hija Esperanza , manifiesta que sigue teniendo gastos porque está estudiando. Por todo ello, solicita la confirmación de la sentencia de instancia; por medio de otrosí la parte apelada solicitó el recibimiento del pleito a prueba pretendiendo aportar en esta alzada una serie de documentos, petición que fue rechazada por esta Sala por auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2018 por tratarse de una serie de documentos que no resultaban necesarios para la resolución del pleito.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se somete a nuestra decisión es la relativa a la modificación de la pensión alimenticia de la hija del apelante, Esperanza , dado que pretende que se rebaje a 150 euros al mes.

El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la modificación de las medidas definitivas indicando que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores y en todo caso los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Por otro lado, el artículo 146 del Código civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Respecto de la solicitud de la modificación de medidas referente a la pensión alimenticia de la hija del apelante, Esperanza , lo cierto es que no resulta acreditada la disminución de la capacidad económica del actor por cuanto percibe el mismo sueldo que al dictarse sentencia de divorcio- así lo reconoció en el acto del juicio- , sueldo que permitió a la entonces familia del actor tener un buen nivel de vida e incluso adquirir varios inmuebles, sin que en esta alzada haya acreditado disminución de sus ganancias que permita la modificación de esta medida porque no vemos que haya solicitado la aportación de prueba para acreditar ese punto.

Por otro lado, tampoco se acredita que hayan variado los gastos de su hija Esperanza que permitan reducir la pensión de alimentos porque, si bien es cierto que en la actualidad acude a un centro de estética donde cursa estudios de peluquería de manera gratuita, no es menos cierto que por lógica mantiene unos gastos de alimentos, vestido, abono transporte y móvil que son propios de su edad y las pensiones deben fijarse con arreglo a lo establecido en el artículo 146 del Código civil .

En definitiva, dado que la disolución del matrimonio por causa de divorcio no exime a los padres de la obligación de mantener a sus hijos en un nivel de vida igual al que tenían antes del mismo, consideramos que en este caso no procede modificar a la baja la pensión de alimentos de Esperanza en la cuantía pedida en la demanda y reiterada en apelación. Este motivo se desestima.



TERCERO.- La última cuestión a dilucidar por la Sala es la referente a la procedencia o no de extinguir la pensión compensatoria que el actor pasa mensualmente a su ex mujer doña Adriana . Según indica don Jesús Manuel , la demandada doña Elsa convive maritalmente con otra persona, cuestión que ésta última niega. Es más, reconoce que la relación existió pero que desde hace un año ya no existe.

El artículo 101 del Código civil dispone en su párrafo primero que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Para resolver este motivo debemos tener en cuenta la jurisprudencia que al respecto ha dictado el Tribunal Supremo en lo que se refiere a la interpretación de la norma en lo que se refiere a la 'vida marital' y como debe aplicarse de conformidad con las actuales circunstancias sociales, como el hecho de existir una convivencia sin existencia de matrimonio pero que suponga una relación de análoga afectividad a la de vida marital.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 28 de marzo de 2012 recoge la doctrina aplicable a los casos, como el que ahora se nos plantea , de extinción de la pensión compensatoria por causa de vida marital de la ex exposa con un tercero; esta sentencia, que cita la anterior Sentencia del Tribunal Supremo 42/2012, de 9 febrero que recoge igual doctrina, para dar sentido al artículo 101 del Código civil , dispone lo siguiente: ' [...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrtimonio del cónyuge acreedor.

.... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio '.

La sentencia citada es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, como veremos a continuación.



CUARTO. - De lo actuado resulta que tras el informe presentado por la parte actora y obrante en autos que fue realizado por el detective privado don Inocencio el cual fue ratificado por éste en el acto del juicio celebrado en el Juzgado el día 1 de marzo de 2018, doña Adriana mantuvo una relación con un tercero .

En primer lugar se acredita por las propias declaraciones vertidas por doña Adriana en el interrogatorio que le fue practicado; en él reconoció la relación sentimental que mantuvo con el Sr. don Federico , si bien añadió que hacía un año que había terminado; reconoció que mientras duró la relación ella tenía la llave del domicilio de don Federico al cual acudía a dormir cuando deseaba junto con su hija Esperanza y que es cierto que se cambiaron allí de ropa cuando pernoctaban en el mismo, reconociendo ser verdad que don Federico llevaba a su hija Esperanza a la localidad de DIRECCION001 para que pudiera asistir a sus clases de peluquería, aunque la interrogada manifestó que no llegó a convivir permanentemente con el Sr.

Federico en un mismo domicilio.

El detective privado Sr. Inocencio se ratificó en su informe en el acto del juicio y declaró que hizo un seguimiento a la demandada durante el año 2016 y con ello pudo percibir que doña Adriana y su hija Esperanza pernoctaban en el domicilio del Sr. Federico , que ella tenía llave de ese domicilio y de allí se las veía salir a la madre y a la hija con la ropa cambiada; que la Sra. Adriana y el Sr. Federico se mostraban públicamente como pareja de manera afectuosa y que en los perfiles abiertos de WhatsApp aparecían juntos.

En definitiva, la Sra. Adriana reconoció expresamente que aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, había acudido habitualmente a la vivienda del Sr. don Federico con el que tenía una relación junto con su hija Esperanza y no solo para visitarle, sino que también habían dormido allí teniendo llave de la casa de éste.

En atención a la prueba practicada, debemos considerar que estas relaciones tuvieron las características de permanencia: en el momento de la comparecencia en el acto del juicio la demandada declaró que la convivencia tuvo una duración de aproximadamente un año y que hacía otro que había terminado. No obstante, es claro que el entorno de la Sra. Adriana , según ha quedado acreditado en el informe, conocía estas relaciones, hecho que además se demuestra porque la hija acudió junto con su madre a casa de don Federico y aunque doña Adriana insista en que hoy la relación ya habría terminado, ello no sirve para hacer renacer el derecho a la pensión compensatoria que recibía, la cual ha quedado extinguida.

Por todo ello, teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta de Alto Tribunal en este punto, debemos considerar que los hechos aquí probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por 'vida marital' en el Art. 101 CC .

Ello lleva a la procedencia de que esta Sala declare extinguida la pensión compensatoria que doña Adriana recibe de su ex marido, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia de modificación de medidas, esto es desde el día 2 de marzo de 2018.

Por todos estos argumentos, debemos estimar en parte la demanda y revocar en parte la sentencia de instancia en el único sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria de doña Adriana , manteniéndose la sentencia respecto a la pensión alimenticia de Esperanza , hija de los litigantes, que tendrá derecho a seguir percibiéndola según lo que se acordó en su día y puntualmente durante el tiempo en que la hija tenga derecho a ella.



QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse en parte la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Al estimarse en parte en recurso de apelación, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en los autos de procedimiento de Familia Modificación de Medidas, supuesto contencioso, seguidos al número 32/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el sentido de extinguir la pensión compensatoria de doña Adriana con efectos desde el día en que se dictó la sentencia de Primera Instancia de modificación de medidas, esto es desde el día 2 de marzo de 2018, confirmándose la sentencia en lo demás. Sin costas tanto en primera instancia como en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jesús Manuel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1259 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe