Sentencia CIVIL Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 753/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0103133
Recurso de Apelación 753/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 572/2017
APELANTE - DEMANDADO: BANCO SANTANDER, S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO - DEMANDANTE: Dña. Francisca
PROCURADOR D. SANTIAGO TESORERO DIAZ
SENTENCIA Nº 512/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
572/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A
apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Francisca
apelado - demandante, representado por el Procurador D. SANTIAGO TESORERO DIAZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/06/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/06/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de doña Francisca ,, contra BANCO POPULAR, S.A. y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la orden de suscripción Bonos Subordinados canjeables, por importe de 47.000 euros, con efectos desde la fecha de su suscripción, y los contratos consecuentes o derivados de ella, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CUARENTA Y SIETE MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad y de las acciones en que se convirtieron los bonos, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, incluida en su caso la conversión forzosa en acciones, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11/04/2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de Banco Popular, S.A. alega: Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; error en la determinación del díes a quo.

Inexistente error en el consentimiento de la demandante en la contratación del producto objeto de la litis.

Existencia de beneficios del vencimiento del contrato. Inexistencia de nexo causal entre el pretendido error y el prejuicio alegado.

Oposición a la totalidad de las acciones ejercitadas.

Entiende la recurrente que los bonos popular Capital 8% se suscribieron el 22 de Noviembre de 2010 y venció el contrato el 25 de Junio de 2012 momento en el que se canjearon por acciones de manea que presentada la demanda el 13 de Junio de 2017 transcurrió en exceso el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de anulabilidad. De igual forma el 25 de Junio de 2012 se suspendió la liquidación de intereses.

La sentencia recurrida desestima la caducidad por las incidencias habidas posteriormente con la modificación de la fecha del canje y posteriores actuaciones: el Split y otras.

Sobre esta cuestión, en la contestación a la demanda el Banco expuso que el conocimiento del riesgo se adquirió o tuvo posibilidad de conocerse en el canje de los bonos por acciones el 11 de Junio de 2012 que es cuando se materializó dicho riesgo pero no se ofrece razón alguna por la que se informase y comunicase así; es decir, cómo se comunicó e informó que se canjearon entonces los bonos, circunstancia determinante para valorar aquel "conocimiento" y más aún si tenemos en cuenta que como más adelante manifestó, HECHO

SEGUNDO (i) y (ii), su función era de intermediario y sus empleados explicaron la naturaleza de los bonos, las implicaciones e informaron de las cuestiones derivadas de su funcionamiento.



SEGUNDO.- Según el HECHO

TERCERO de la demanda efectivamente en Junio de 2012 se procedió al canje de los bonos por acciones pero "unilateralmente" por la Entidad sin "ninguna noticia... puesto que no lo comunicó" y ello cuando faltaba un año para el vencimiento, de acuerdo con el Hecho Relevante de la conversión acordada por el Consejo de Administración que no se la comunicó.

De contrario lo que se opuso en la contestación fue la realidad del canje el 11 de Junio de 2012; después, en el
PRIMERO que en fecha 25 de Junio de 2012 se procedió a dicho canje; pero nada más. No se entiende, pues, la aseveración posterior (ii) del

SEGUNDO de haberse explicado a lo largo del proceso de contratación "todas las cuestiones relativas al mismo (el producto) y las derivadas del funcionamiento" sin mencionar todo lo expuesto sobre las circunstancias del canje en la demanda guardando un silencio que es interpretable como adquisición tácita de toda aquella falta de comunicación ( art. 405.2 LEC) y conocimiento de lo sucedido hasta el final del citado HECHO

TERCERO.

Aún así, en el supuesto menos favorable de todo ese proceso de adquisición del conocimiento sería en Noviembre de 2013 cuando Dª. Francisca se interesó en la oficina por su inversión enterándose de la conversión en acciones. Presentada la demanda el 13 de Junio de 2017 la acción no estaría caducada, valoración de su interrogatorio que no se menciona.



TERCERO.- En cuanto al inexistente error en el consentimiento de la demandante en la contratación de producto objeto de litigio, la recurrente considera que recibió la información adecuada por parte de la entidad por la siguiente documentación.

Orden de suscripción de los Bonos Subordinados necesariamente canjeables I/2010 de 22 de Noviembre de 2010 por importe de 47.000 €.

Test de conveniencia de igual fecha.

Tríptico resúmen del folleto.

Sobre este último reproduce los riesgos que recoge y el canje, datos que aparecen a los folios 179 bis 14-18 como: Canje de los Bonos... y posterior conversión en acciones o Remuneración de los Bonos..., por ejemplo, con una redacción de altísimo nivel técnico y dificilísima comprensión con constantes remisiones a los supuestos 4.6.3. (H); 4.6.3.(A) de la Nota de Valores; supuestos (ii) (iii)(iv) y (v) del apartado 4.6.3. (A)2; 5.5.2 o epígrafes (i) y(ii) del apartado 8 del punto 4.6.1. y la inclusión de unos Balances de Situación auditados y Cuenta de Pérdidas y Ganancias, aspectos todos de los que se infiere una elevada complejidad , más aún teniendo en cuenta el laconismo de un test de conveniencia que no se refiere a este producto concreto sino a otros muy generales: deuda del Estado, fondos, acciones o renta fija y que incluye una relación profesional como "algo" con el ámbito financiero. Por eso no sabemos cómo con unos datos así se le califica de "cliente con experiencia en productos financieros complejos (f.98).

Finalmente la Orden de los Valores (doc. 1 de la demanda) es claramente insuficiente para la descripción del producto.



CUARTO.- De la existencia de beneficios al vencimiento del contrato e inexistencia de nexo causal entre el error pretendido y el perjuicio alegado.

La apelante destaca los hitos contractuales e importes correspondientes con el saldo final de la inversión positivo de 4.008 € frente a la que se opone una operación liquidatoria en que afloran pérdidas de 37.488,56 €.

Esta es una cuestión resuelta en la sentencia cuyo Fundamento de Derecho

QUINTO, párrafo último, establece cómo debe realizarse el quantum restitutorio del art. 1303 C.c. Las bases liquidatorias son las allí expuestas con todos los conceptos y partidas a considerar en la operación que debe efectuarse en ejecución de sentencia y a tales bases nos remitimos.

Y ante el resultado negativo de la prueba analizada sobre el cumplimiento de la obligación informativa no cabe sino concluir en consonancia con la doctrina aplicada en sentencias de esta misma Sección 25ª de 25, 22 y 8 de Junio de 2018 del siguiente tenor: "...La entidad demandada venía obligada a ofrecer al cliente de manera comprensible, conforme a lo prevenido por el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores artículo 209 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-, la información adecuada que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero ofrecido. En este sentido, y en relación con el mismo producto financiero objeto del litigio, la anteriormente citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, precisó, sobre la obligación de información sobre los riesgos que '...1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos , sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala número 460/2014, de 10 de septiembre, y número 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia número 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición...' (de nuestra Sentencia de 8 de Junio de 2018).



QUINTO.- Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse: 1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no ha sido convenientemente determinado.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante. Resultando irrelevante, al respecto, el hecho de la contratación de otros productos de riesgo, al ignorarse, en todo caso, la forma en que los mismos fueron comercializados.

3.º.- Que, por la demandada no se ha justificado, cumplida y suficientemente, haber proporcionado a la actora la adecuada y necesaria información para que ésta pudiera conocer y comprender, de forma clara, que las acciones que iba a recibir por efecto del canje no tenían por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que había comprado los bonos, sino que podían tener un valor bursátil inferior, lo que vendría a implicar, ya en la fecha del canje, una pérdida de todo o parte de su inversión.

Y, en función de todo ello, puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo inherente y asociado el producto; por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En este sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014- fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.> Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.



SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A., contra la sentencia de 19 de Octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 68 de Madrid dictada en procedimiento 572/2017 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0753-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe