Sentencia CIVIL Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 546/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00512/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30024 41 1 2017 0001227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000133 /2017
Recurrente: Raquel , Oscar
Procurador: SILVIA MORA CAMPILLO, MARIA JESUS PEREZ DIAZ
Abogado: ANA MARIA MECA GARCIA GRAJALUA, ELVIRA SEGURA ROJAS
S E N T E N C I A NÚM. 512/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 546/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio Contencioso número 133/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Dos de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D.
Oscar , representado ante el Juzgado por el Procurador Sr. Terrer García y ante la Audiencia por

la Procuradora Sra. Pérez Díaz y defendido por la Letrada Sra. Segura Rojas, y como demandada y
ahora también apelante Dª. Raquel , representada por las Procuradoras Sras. Más Pinilla (ante el
Juzgado) y Mora Campillo (en la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. García Grajalúa, todas las
profesionales del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de febrero de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Terrer García, en nombre y representación de Don Oscar , contra Doña Raquel .

DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAÍDO EN FECHA 6 DE ENERO DE 1980 ENTRE DOÑA Raquel Y DON Oscar . Debo acordar y ACUERDO establecer las MEDIDAS DEFINITIVAS consistentes en: 1.-No se atribuye a ninguno de los progenitores el uso de la otrora vivienda familiar.

No se hace expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando su revocación parcial.

De los mismos se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 546/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 30 de abril de 2019 se denegó la admisión del documento aportado por Dª. Raquel con su escrito de interposición del recurso y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Oscar plantea demanda de divorcio contra la que había sido su esposa, Dª. Raquel , de la que se encuentra separado por sentencia de fecha 11 de diciembre de 1998 , con la pretensión de que, además de declarar disuelto el vínculo matrimonial, se mantenga el convenio regulador aprobado por sentencia de separación matrimonial de 11 de abril de 2.000 ( sic ), entre ellas que se le atribuya a él la guarda y custodia de las hijas y el uso de la vivienda familiar.

La demandada contesta mostrando también su pretensión de que se declare el divorcio, pero niega que exista una sentencia de separación que aprobara un convenio el 11 de abril de 2.000, porque la separación fue contenciosa y terminó por sentencia de fecha 11 de diciembre de 1998 , donde se le atribuía a ella la custodia de las dos hijas menores de edad y el uso del domicilio familiar, si bien en posterior sentencia de modificación de medidas dictada el 11 de abril de 2.000 , también contenciosa, se atribuyó al padre la custodia de las dos hijas menores de edad y el uso de la vivienda familiar. Como ahora las dos hijas ya no conviven con el padre y son mayores de edad, ella interesa que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar, por ser el interés más necesitado de protección, añadiendo que no está siendo utilizada para vivir el actor desde 2.008 y está deshabitada.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que estima la demanda de divorcio, declarando disuelto el vínculo matrimonial, pero no hace atribución expresa del uso de la vivienda familiar, rechazando que exista incorrecto planteamiento procesal en la pretensión de la demandada de que se le atribuya a ella dicho uso, y no apreciando como acreditado cuál de los dos progenitores es el interés más necesitado de protección. No impone costas.

Contra la citada sentencia ambas partes recurren en apelación. El actor inicial denuncia infracción de normas procesales (planteamiento incorrecto por inadecuación del procedimiento y por no haber invocado reconvención expresa) y error en la apreciación de la prueba, al no admitir parte de la documental por él aportada y no valorar su interés como el más necesitado de protección, por lo que interesa nueva sentencia que expresamente se pronuncie sobre el mantenimiento de las medidas fijadas en la anterior sentencia del procedimiento de modificación de medidas, entre la que se encuentra atribuirle el uso de la vivienda familiar.

Por su parte, la demandada entiende que el artículo 96.3 CC determina que al ser mayores las hijas, ambos progenitores están en igual situación y que ella es el interés más necesitado de protección porque no la ha podido disfrutar desde la separación y porque él no la necesita, ya que la casa no la habita desde 2008, estando la vivienda construida sobre terreno de los padres de ella. En consecuencia, interesa que se revoque la sentencia y se le conceda a ella el uso de la vivienda familiar.

De ambos recursos se dio traslado a la parte contraria, quienes se han opuesto al planteado de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación de D. Oscar A) Como primer motivo del recurso plantea el apelante la infracción de normas procesales, en concreto de los arts. 250.3 y 416.5, ambos de la LEC .

a) Entiende que lo que está pretendiendo la actora es que se le conceda el uso de la vivienda familiar por ser de su propiedad, y que tal pretensión no tiene cabida en el procedimiento de divorcio, sino que debía ejercitarse en un interdicto de recuperar la posesión ( art. 250.3 LEC ), por lo que concurre la excepción de inadecuación de procedimiento . La Sala no acepta tal argumento, pues la atribución del uso de la vivienda familiar es una de las medidas que pueden plantearse en el procedimiento de divorcio, conforme al art. 770.II.d) de la LEC , así como los artículos 91 , 92 y 96 CC , tanto en procedimientos de mutuo acuerdo como contencioso, por lo que no debe rechazarse como procedimiento adecuado para pretenderlo el de divorcio, con independencia de que el fundamento de su pretensión está bien escogido y/o acreditado.

b) También denuncia el apelante que se ha infringido el art. 416.1.5 LEC ( defecto en el modo de proponer la demanda ), porque no se ha planteado por vía reconvencional su pretensión, lo que le ha causado indefensión al no poder contra- alegar ni proponer prueba (se le ha rechazado la documental que intentó aportar en el acto de la vista). Este motivo también se ha de rechazar. Es cierto que el actor sustenta su pretensión en una anterior sentencia de modificación de medidas, la dictada el 11 de abril de 2.000 y que pide que se mantenga lo allí resuelto, pero ello no es posible, porque lo que decidió dicha sentencia fue atribuir el uso de la vivienda a las hijas menores de edad y al progenitor custodio, a éste por ser quien convivía con ellas como progenitor custodio, no directamente a dicho progenitor, por lo que, al ser ya las hijas mayores de edad, aparte de no convivir con el padre, ha cesado el título por el que se le atribuía el uso de la vivienda familiar, y no puede invocar dicha sentencia para justificar su derecho a usar la vivienda, por lo que carece de título para ello, al menos el que invoca. Por ello, sólo podría invocar como título, al no haber hijos menores, el de ser el interés más necesitado de protección, y ello autoriza a la demandada a oponerse a dicho supuesto, invocando que el suyo es el interés más necesitado de protección, sin necesidad de plantear reconvención explícita. Se está discutiendo precisamente el título que puede invocar el actor para sustentar su pretensión de que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, y lo hace la demandada negando que el del actor sea el interés más necesitado de protección, pues es el suyo propio.

B) También denuncia error en la valoración de las pruebas, al no haber tenido en cuenta el Juzgador de la primera instancia los documentos 3, 4, 5 y 7 aportados por él en el acto del juicio, que no pudo presentar antes porque no se planteó como reconvención la pretensión de la demandada y no se le dio traslado para oponerse y poder aportarlos en dicho trámite. Dichos documentos acreditarían su delicado estado de salud, sus escasas retribuciones y la actual ocupación de la vivienda.

Pero la falta de aportación de tales documentos con la demanda se debe a su erróneo planteamiento de la misma, pues se limita a pedir que se mantenga una medida acordada en la sentencia de modificación de medidas, que había quedado automáticamente extinguida cuando dejó de detentar la custodia de las hijas por alcanzar su mayoría de edad, por lo que se ha limitado a invocar una resolución que no ampara su actual derecho a ocupar la vivienda. Debería haber invocado como título jurídico para sustentar su pretensión su interés más necesitado de protección, y no lo ha hecho, pero ello sólo le es imputable al mismo, por lo que no puede reprochar al Juzgador que no haya tenido en cuenta documentos que no apoyaban su pretensión en los términos planteados. Se trataba de pruebas que no trataban de acreditar hechos en los que basaba su pretensión y no podía en ese momento del procedimiento cambiar el fundamento de su petitum ( art. 412 LEC ).

Con independencia de lo anterior, incluso si se valoraran dichos documentos, no permitirían apreciar una mayor situación de necesidad, máxime cuando no cabe desvirtuar el hecho constatado por un informe policial de que la vivienda está deshabitada, lo que evidencia que no tiene necesidad de su ocupación.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso del actor principal.



TERCERO.- Del recurso de apelación de Dª. Raquel Entiende esta recurrente que ha acreditado que el actor no tiene el título que invoca para pedir la atribución del uso de la vivienda familiar (la sentencia de modificación de medidas), por haber alcanzado las hijas la mayoría de edad, y conforme a lo dicho anteriormente, así es.

Pero lo que no ha acreditado es que ella sea el interés más necesitado de protección, pues no ha aportado prueba alguna de ello, limitándose a hacer una versión interesada y parcial de lo ocurrido en el procedimiento de separación y en el de modificación de medidas, responsabilizando a la parte contraria de que ella tuviera que abandonar el domicilio familiar y consintiera que las hijas quedaran bajo la custodia del marido. Incluso su falta de necesidad se evidencia en el hecho de que, sosteniendo que la vivienda familiar está deshabitada desde 2008 y que desde 2006 las hijas ya eran mayores de edad, no ha intentado en forma alguna la recuperación de la posesión de la vivienda, incluso alegando ahora en la segunda instancia (extemporáneamente) que la vivienda es de su propiedad o, al menos, que está construida sobre terreno de sus padres, cuestiones impropias de un procedimiento de divorcio, donde la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular está prevista como posible si es el interés más necesitado de protección.

En definitiva, las partes deberán recurrir a un procedimiento distinto para solventar el uso de dicha vivienda, al no haber acreditado que en el presente caso ninguno de ellos sea el interés más necesitado de protección.



CUARTO.- De las costas procesales en esta apelación Al desestimarse los dos recursos planteados, se impone a cada una de las partes apelantes las costas ocasionadas con los mismos tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Díaz, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 133/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , así como desestimando el recurso de apelación contra dicha sentencia sostenido por la Procuradora Sra.

Mora Campillo, en nombre y representación de Dª. Raquel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada con sus respectivos recursos.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.