Sentencia CIVIL Nº 512/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1705/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00512/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0008590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001705 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000814 /2017
Recurrente: Delfina
Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: BEATRIZ ESCORIAL BARBE
Recurrido: Adolfo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ,
Abogado: LUCIA ARIAS GOMEZ,
S E N T E N C I A NÚM. 512/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1705/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cuatro de junio del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento de
Divorcio Contencioso que con el número 814/2017 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Delfina
, representada por el Procurador Sr. Díaz Morales y defendida por la Letrada Sra. Escorial Barbé, y como
demandado y ahora apelado D. Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y defendido por
la Letrada Sra. Arias Gómez. En ambas instancias ha intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto,
es esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de junio de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr José Antonio Díaz Morales en nombre y representación de Dña Delfina contra D. Adolfo representado por el Procurador Sra María Teresa Iniesta Sánchez DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado por Dña Delfina y D. Adolfo por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º) Siendo la patria potestad compartida, se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores respecto de los hijos menores de manera que la distribución del tiempo ha de hacerse por días, de forma que los lunes y miércoles los menores estarán con la madre y los martes y jueves con el padre y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevará al colegio el progenitor que haya pasado con ellos el fin de semana.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se dividirá por mitad en semanas y en verano los meses de Julio y Agosto se dividirán en quincenas alternas, eligiendo todos los periodos vacacionales la madre los años impares y el padre los pares.

Se atribuye al padre y a los hijos el uso de la vivienda y ajuar familiar.

3º) Cada uno de los progenitores abonarán los gastos de los menores durante el tiempo que estén con ellos y los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores. El padre deberá de abonar una pensión de alimentos, para la habitación de sus hijos de 200 euros al mes, entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Delfina , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1705/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de febrero de 2020 se señaló el 3 de junio de igual año para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Delfina plantea demanda contra D. Adolfo para que se declare disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 11 de septiembre de 2010 y se adopten medidas respecto de los hijos menores comunes nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2012, atribuyéndole a ella la guarda y custodia de los menores, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € al mes por cada menor y el uso de la vivienda y ajuar familiar, (subsidiariamente, si no se le concede dicho uso que la pensión de alimentos se incremente a 400 € por cada hijo) y el 70 % de los gastos extraordinarios a cargo del padre.

Contesta el demandado interesando también el divorcio, pero oponiéndose a las medidas definitivas, solicitando que se le atribuya a él la custodia exclusiva sobre los menores, con un régimen de estancias y comunicaciones de los mismo con su madre, el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 € al mes en total para los dos hijos y gastos extraordinarios por mitad.

En el acto de la vista la actora mantuvo sus pretensiones, salvo que el uso de la vivienda familiar se le atribuyera a ella siempre que se le aportara una cantidad para alquilar otra vivienda, en tanto que el demandado, con carácter subsidiario pidió la custodia compartida (los menores estarían dos días a la semana con el padre y tres con la madre, y fines de semana alternos, mostrando su conformidad con compensar económicamente a la madre por el abandono del domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal interesó la custodia compartida (lunes y miércoles con al madre y martes y jueves con el padre, con fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad), sin pensiones de alimentos.

La sentencia opta por la custodia compartida en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y el demandado con carácter subsidiario, y atribuye al padre el uso de la vivienda y ajuar familiar, atendiendo cada progenitor los gastos ordinarios de los hijos cuando los tenga consigo y los extraordinarios por mitad. No impone costas.

Contra la citada sentencia Dª. Delfina interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de las pruebas practicadas, por lo que se le debe atribuir a ella la guarda y custodia de los hijos menores, al ser ella quien les ha dedicado mayor atención durante la convivencia familiar y no tener el padre un horario laboral compatible con el régimen de estancias fijado, que es perjudicial para los menores por implicar un cambio diario de domicilio. Esa atribución de la custodia conllevaría que se fijara a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 €/mes para cada uno de los menores y atender el padre el 70% de los gastos extraordinarios.

Respecto a la salida de ella de la vivienda familiar pide que se establezca un plazo de cuatro meses.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al establecer el sistema de custodia compartida que es la solución que mejor defiende el interés de los menores y que la más acorde con la distribución de periodos de tiempo que venían aplicando las partes, siendo el padre el que más tiempo dedicaba a los menores; su capacidad para hacerlo la señala el propio informe forense emitido, no siendo cierto que su trabajo sea incompatible con su dedicación a los menores. Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia, con costas al apelante. El Ministerio Fiscal también pide la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En primer lugar cuestiona la apelante que se haya establecido como sistema de custodia la compartida, en contra del resultado de las pruebas practicadas, pues según el informe de la psicóloga forense lo más beneficioso para los menores era mantener la distribución actual de la rutina de los menores, que implicaba que todos siguieran conviviendo en la misma casa, con un reparto de tareas (el padre recogía a los menores a mediodía en el colegio y los llevaba a casa de la abuela paterna, donde comían, y cuando ella llegaba del trabajo los recogía, los llevaba a las tareas extraescolares, les daba la cena y los bañaba y acostaba, aparte de señalar que la madre era la que hasta la fecha se había hecho cargo de la atención cotidiana de los menores, sin que el padre haya acreditado que su horario laboral le permite compatibilizar el mismo con la atención de los hijos. Además, el régimen fijado conlleva un continuo cambio de vivienda.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, porque, como establece una consolidada jurisprudencia el sistema de custodia compartida es la solución más natural y deseada para defender el interés preferente de los menores en los casos de ruptura de la convivencia entre los padres.

Efectivamente, como señalaba ya la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 26 de junio de 2016 (Rollo 335/16): ' En el caso ahora examinado ha de tener especial consideración el radical cambio jurisprudencial, hoy día totalmente consolidado, que ha tenido lugar a partir del año 2011, sobre todo tras la STC 185/2012, de 17 de octubre que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, fijando el TS, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 la nueva doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 92, apartados 5 , 6 y 7 CC , que debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida de custodia compartida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se añade que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (FJ 2 y 4).' Con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

Como señala la STS nº 638/2016, de 26 de octubre: ' La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).' Por lo tanto, lo definitivo para decidir cuál ha de ser el régimen de custodia del menor es si en la fijación del sistema se ha defendido o no su interés preponderante.

La solución que proponía el informe pericial no podía ser la de mantener el régimen vigente durante la convivencia de los padres, porque el divorcio pone fin a la misma, y por ello lo que se ha de deducir es que, partiendo el informe del reparto de tareas que existía entre los progenitores y su implicación en las mismas, con un contacto diario con ambos, así como que los menores cuentan con ambas figuras y se sienten seguros y queridos, la custodia compartida es la que mejor responde al superior interés de los menores, aunque ello no puede ser en la misma vivienda.

El problema es que la madre ha de abandonar la vivienda, pues ella acepta en su recurso esa conclusión de la sentencia de primera instancia, y ello impide que todo siga como antes, pues ahora habrá de adaptarse el sistema a dos viviendas, y la solución adoptada (días entre semana y fines de semana alternos) es la más parecida a la que existía, permitiendo ese mantenimiento de rutinas.

La madre reconoce tener un horario de 8 de la mañana a las 16 horas, en Alicante, lo que implica que debe salir del lugar de su residencia ( DIRECCION000 ) muy temprano y no regresa hasta media tarde, por lo que necesariamente ha de recurrir a una tercera persona de apoyo, que ella refiere que será su madre.

Por su parte reconoce que el padre tiene un trabajo en Murcia con horario partido, de 9 a 14 horas y de 1630 a 20 horas, así como que los niños son recogidos por el padre diariamente del colegio a mediodía y comen en casa de la abuela paterna. También aquí se acude al apoyo familiar.

No existe en el expediente dato alguno que permita concluir que la solución adoptada por la sentencia recurrida pueda entrañar un perjuicio mayor para los menores que la propuesta por la madre, pues ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia, y esta es la solución deseable para los casos de ruptura de la pareja, por lo que se ha de rechazar este motivo del recurso.



TERCERO.- El otro motivo del recurso es que interesa la apelante que se le fije un plazo para desalojar la vivienda familiar. Señala que es cierto que ella mostró su conformidad con la atribución al padre de su uso, pues la vivienda es propiedad de la abuela paterna y que ello debía conllevar una compensación económica, que se ha concedido por la sentencia y no ha sido recurrido por ninguna de las partes, pero también pidió un plazo prudencial para buscar una vivienda donde instalarse en las cercanía de la del padre y que la sentencia no ha fijado ese plazo, ni tampoco lo fijó cuando se pidió complemento de sentencia.

Ciertamente la sentencia no fijó plazo y rechazó hacerlo cuando se le pidió complemento, por no ser una pretensión realizada por la parte en su momento, pero lo que carece de sentido es que solicitando en el escrito de complemento un plazo de cuatro meses para abandonar la vivienda, cuando el apelado se opuso al recurso, puso de relieve que ella continuaba sin abandonar la vivienda a pesar de que ya habían transcurrido casi los cuatro meses que pedía y el plazo está sobradamente cumplido cuando se dicta esta resolución, por lo que no es preciso pronunciarse sobre la pretensión ahora explicitada.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas con la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Morales, en nombre y representación de Dª. Delfina , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso que con el número 814/2017 se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez, en nombre y representación de D. Adolfo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.