Sentencia Civil Nº 512, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 3119 de 14 de Noviembre de 2000

Fundamentos

Rollo n° 3.119/99

Apelación civil

SENTENCIA         N° 512/2.000

      En La Coruña, a catorce de noviembre de dos mil, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Miguel Herrero de Padura, Presidente, D. José María Sánchez Jiménez y D.  Dámaso Manuel Brañas Santa María, en el recurso de apelación interpuesto en el  juicio de menor cuantía número 15 de 1999 del Juzgado de Primera Instancia número  dos de Betanzos, sobre indemnización de daños y perjuicios y negatoria de servidumbres, promovido por Dª. Josefa C, apelada, no comparecida en esta instancia, contra J.S.L., apelante, representada por el procurador Sr. Espasandín Otero y defendido por el abogado D. Andrés V. Salgueiro Armada, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero. Se aceptan los de la sentencia recurrida, dictada el veinte de septiembre de 1999, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda planteada por el Procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de doña Josefa C, contra la Entidad J.S.L, debo declarar y declaro: 1° Que la citada demandada es responsable civilmente de los daños y perjuicios ocasionados en la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y en consecuencia debe indemnizar a la actora en la suma de nueve millones trescientas cuarenta y seis mil diecinueve pesetas (Pts. 9.346.019); 2° Que tal finca no está gravada con la servidumbre de aguas pluviales a que se hace referencia en el segundo párrafo del hecho cuarto de la demanda, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Entidad demandada a efectuar las obras descritas en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente resolución, bajo apercibimiento de que si no las realizare, se llevarán a cabo por el Juzgado y a su costa. No procede especial condena en costas".

      Segundo. Contra ella interpuso la demandada recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos, y, una vez emplazadas las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, en el que, comparecida sólo la recurrente, se siguió el procedimiento legalmente ordenado y se señaló el pasado día seis del actual para la vista, que se celebró con asistencia de la parte apelante, que solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida en cuanto al extremo primero del fallo y su absolución de la correspondiente pretensión de la actora, con imposición a ésta de las costas de ambas instancias.

      Tercero. Actuó como ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso Mª. Brañas Santa María.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Primero. Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no sean incompatibles con los siguientes.

      Segundo. Al haber consentido la sentencia la parte demandante y en razón de lo pedido por la recurrente en el acto de la vista, el ámbito de conocimiento en esta instancia queda limitado a la procedencia o improcedencia de que J.S. L., responda de los daños y perjuicios derivados de los desperfectos de la casa número 41 de la localidad de Sada. Así pues son firmes tanto los pronunciamientos relativos a las pretensiones negatorias de servidumbre como la desestimación de la responsabilidad por los daños de la casa número 53 de las mismas vía y población.

      Tercero. La recurrente apoyó su tesis revocatoria, con abandono tácito de los demás motivos de oposición esgrimidos en primera instancia -(en particular los relativos a falta de legitimación activa, nexo causal entre la excavación y el daño y alcance de éste), en los argumentos de defecto de litisconsorcio pasivo necesario, prescripción e inexistencia de responsabilidad, que por su naturaleza procede examinar en ese mismo orden. Basó el primero en que no se demandó a la empresa constructora y a los técnicos intervinientes. Ante todo ha de señalarse que el Juzgado debió resolver la cuestión en la comparecencia regulada en los artículos 691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en especial las reglas 2ª y 31 del 693, ya que, como sostiene reiteradamente la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de catorce de mayo de 1992, dieciocho de marzo, uno de julio y siete de octubre de 1993, trece de octubre de 1994, uno de julio de 1995 y veintinueve de junio de 1999), se trata de un defecto subsanable que no puede determinar la absolución en la instancia (véase el artículo 11, 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino, de apreciarse en la sentencia, la retroacción a dicha comparecencia para proporcionar a la parte demandante la posibilidad de sanar el defecto, bien que, al repelerlo, no se haya producido esa eventualidad. Como es obvio, idéntico efecto se originaría de aceptarse la alegación en la presente.

      Cuarto. La concurrencia o falta de los presupuestos procesales ha de considerarse por regla general desde el punto de vista de la demanda cuya admisibilidad se cuestiona, que acota, en principio, el objeto del proceso; en el presente, la única pretensión pendiente en esta instancia se dirige a que se declare que la sociedad demandada, como responsable civil de los daños y perjuicios ocasionados en la casa número 41 mencionada por las obras llevadas a cabo en el solar de su propiedad, está obligada a satisfacer su importe y se la condene a abonarlos; resulta claro que la resumida petición no concierne directamente a nadie más que a la demandada, como es consustancial a las acciones de condena, encaminadas a la efectividad de una obligación cuyo cumplimiento trata de imponerse coactivamente a la parte demandada, y nada impide resolverla en el fondo, hayan sido o no llamadas a juicio otras personas, del mismo modo que sucedió ya, al ser firme su desestimación, respecto a la de idéntica naturaleza relativa a la casa número 53, igualdad en la que no repara la parte apelante. Por lo demás supone una inversión lógica argumentar que no se puede decidir sobre el defecto litisconsorcial denunciado en tanto no se resuelva que la parte demandada que lo opone está obligada, porque ello implica subordinar la decisión sobre la admisibilidad de la demanda, habilitante, de ser favorable, del examen en el fondo de la pretensión, a la resolución sobre éste, de forma que primero habría de entrarse en si aquélla es o no fundada y según el resultado apreciar o rechazar la necesidad del litisconsorcio (por ejemplo, sería equivalente a estimar la inadecuación del tipo de proceso elegido, porque en la sentencia se estimase que la cantidad debida era menor de la pedida en la demanda y de la señalada legalmente como límite inferior de cuantía de aquél); en otros términos, conforme a la tesis de la recurrente, si se  llegase a la conclusión de que la demandada no es responsable, no habría necesidad de llamar a nadie al proceso y se la absolvería en el fondo, y en caso contrario, en lugar de condenarla, se retrotraería el procedimiento para ese llamamiento y, ulteriormente, tras el retorno al momento decisorio de ese viaje de ida y vuelta, pronunciar la condena cuya procedencia ya habría quedado establecida antes del retroceso, con la particularidad de que la responsabilidad de esos llamados estaría por demostrar y podrían ser absueltos todos o algunos de ellos, demostración patente, amén de contradictoria con la tesis que se rechaza, de que la situación litigiosa no requiere un fallo uniforme, que es el fundamento de la necesidad del litisconsorcio. En realidad la sentencia impugnada no basa su repulsa en que haya solidaridad entre la apelante y quienes ésta echa de menos entre los demandados, sino en que, en el supuesto, que no afirma, de que hubiese más responsables, la responsabilidad sería solidaria al tratarse de responsabilidad extracontractual; asimismo la sentencia de condena no es fuente de las obligaciones (artículo 1.089 del Código Civil) y precisa la comprobación de su preexistencia para imponer su cumplimiento forzoso al deudor; por tanto tampoco puede crear la solidaridad, que implica que todos los codeudores lo sean por el todo (artículo 1.137 del mismo Código: "prestar .. íntegramente las cosas objeto de la misma"), a diferencia de lo que ocurre en caso de pluralidad de deudores no solidarios, que lo son sólo de una parte (artículo 1.138 del propio cuerpo legal), ya que supondría el nacimiento de obligaciones por la totalidad en lugar de parciales o, de preexistir aquéllas, se limitaría a constatar una realidad previa. En conclusión, si suponemos que la única posible responsable fuese la demandada, sería evidente que nadie más tenía que ser demandado, pues, de resultar serio, se la condenaría y, si no, se la absolvería en el fondo; en caso contrario, cabría que hubiese varios posibles responsables, pero, si entre ellos no estuviere la demandada (que es su tesis), procedería su absolución en el fondo y no tendría objeto que tratase de enmendar el error de elección de la demandante, única perjudicada por él, pues tal pronunciamiento no prejuzgaría responsabilidades de terceros que no son parte en el proceso, siempre susceptibles de absolución, especialmente en supuestos como el presente, en que los títulos de imputación de la posible responsabilidad son diversos para cada uno de los sujetos; en cambio, si estuviere entre ellos, la responsabilidad sería solidaria y el artículo 1.144 del mentado Código excluiría la necesidad del litisconsorcio o, a todo evento, de ser mancomunada simple, al ser la prestación interesada divisible por antonomasia, la parte de cada deudor sería una deuda distinta de la de los demás (citado artículo 1.138) y evidentemente tampoco se daría dicha necesidad. Finalmente cabe resaltar que la presente resolución no prejuzga en modo alguno la existencia o inexistencia de responsabilidad, ya derivada de contratos otorgados con la apelante, ya extracontractual, de quienes no fueron demandados

      Quinto. Por lo que atañe la prescripción, al no haberse empleado argumentos específicos contra los que basaron su rechazo en la sentencia apelada, baste añadir a lo razonado por ésta que no es relevante la fecha de terminación de las operaciones causantes, sino la del pleno conocimiento del alcance del daño (artículo 1968, 2°, último inciso, del Código Civil), que, en casos como el presente, en que experimenta una evolución agravatoria a lo largo del tiempo, ha de situarse en el momento en que la situación se estabiliza y su lesividad ya no progresa. Incluso, en la hipótesis de que se prescindiese de la prueba de la parte apelada, la apelante no habría demostrado que tal estabilización se produjo más de un año antes de la interposición de la demanda y esa carencia redundaría en su perjuicio al no haberse exonerado de la carga de probar la prescripción, característico hecho excluyente, que le atribuye el artículo 1.214 del repetido Código.

      Sexto. La tesis de la ausencia de responsabilidad se erige sobre el hecho de que la apelante es un promotor puro que no intervino en la construcción (más propiamente en la excavación) y no puede exigírsele mayor diligencia que haber contratado para ello a los técnicos y a la empresa a quienes profesionalmente corresponde realizarla, que no tienen relación de dependencia con aquélla (por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de noviembre de 1990). Sin duda tiene razón en esto último y así lo entendió ya la sentencia recurrida, que basa la existencia de responsabilidad en la propia conducta de la ahora apelante. Pero la pura condición de promotor, como en general cualquier otra, no suprime la aptitud para lesionar con el propio comportamiento a otros en su esfera personal o patrimonial ni es un salvoconducto que blinde contra las consecuencias nocivas de su actividad. En primer término conviene señalar que no se trata de un mero propietario, más o menos profano, que ocasionalmente decide erigir un nuevo edificio, sino de una sociedad mercantil profesionalmente dedicada a la promoción inmobiliaria e, incluso, su administrador estaba en la obra en tres diversas ocasiones en que el notario le notificó requerimientos (folios 137, 140 vuelto y 147 vuelto); asimismo es suya la decisión de construir el edificio con cuatro plantas de sótano y un mínimo de cincuenta y seis plazas de garaje, a pesar de contar con sólo catorce viviendas y un local (véase proyecto modificado de edificación y en particular los apartados 1.2 y 1.5 de la memoria descriptiva: "programa exigido por la propiedad"), con la consiguiente profundidad de la excavación (diez metros para los sótanos, metro y medio más para el muro pantalla) a pesar de conocer la que en al contestar a la demanda se califica de vetustez de la casa número 41 de la Sra. Castañeira y de ser de conocimiento común por su reflejo en los medios de comunicación, con mayor razón en el caso de quien actúa profesionalmente como promotora, que el riesgo de dañar en tal caso los edificios colindantes, incluso de su derrumbamiento, no es precisamente remoto, sin que se haya intentado siquiera probar que en las circunstancias concurrentes en este caso hay algún medio técnico que garantice la total indemnidad de la construcción colindante (ni que la demandante haya solicitado asesoramiento al respecto), cuando la experiencia común indica que algún daño siempre se origina; sin duda quien, al promover la edificación con la finalidad lucrativa característica de las sociedades mercantiles (artículo 116 del Código de Comercio), asumió el riesgo referido, ha de pechar con los daños que de ello deriven, porque no se pueden trasladar a un tercero que no tiene obligación de soportarlos los costes que implica la actividad empresarial ajena para mayor beneficio de quien la realiza. Es más, en el presente caso la decisión de la apelante no se limitó a lo expresado; muestra el acta notarial autorizada el veinticuatro de octubre de 1996, exponiendo II (folio 229 vuelto), que ella es la que resuelve cambiar "el sistema de anclajes más idóneo .. para la fijación de los muros pantalla y su sustitución por el sistema arcaico de "arrostrados metálicos", que se suelen utilizar cuando las dimensiones del solar son más reducidas", con el consiguiente incremento del riesgo, conocido como resulta del mencionado documento, sin reconsiderar su primigenia voluntad ni intento (al menos no se alega) de conseguir el consentimiento de la Sra. Castañeira (el acta notarial sólo revela su oposición a una invasión por propia autoridad de la requerida) para, en las condiciones razonables que se estipulasen, introducir los anclajes en su subsuelo, ni siquiera el número de plantas subterráneas, cuando, además, aparece que el único proyecto de cementaciones especiales era de pantallas ancladas (prueba documental propuesta por la recurrente: folios 322 a 326). Por otra parte consta que se notificó a la apelante la producción de los daños (copias autorizadas de actas notariales obrantes a los folios 139 y siguientes y 146 y siguientes, notificadas personalmente al mentado administrador, y respuesta de éste a la posición 5ª), a la vez que se la conminaba a tomar medidas para que cesase, y no consta ni se alega reacción alguna, hasta el extremo de haberse negado en esta instancia la comunicación de la existencia de los daños. En definitiva no puede decirse que sea ineficiente o irrelevante la intervención de la sociedad demandada en el curso causal, ya que en ella tiene su origen primario la creación del riesgo y su conducta posterior no lo desvía precisamente de su resultado lesivo, y, por tanto, le es objetivamente imputable, sin que haya demostrado haber agotado la diligencia exigible, es decir, la ausencia de culpa propia, pues, sin ello, hay que poner a cargo de quien obtiene el provecho, el quebranto ocasionado a tercero no obligado legalmente a soportarlo como contrapartida del lucro conseguido con la actividad peligrosa.

      Séptimo. Las costas de apelación se rigen por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

      VISTOS los artículos citados y demás de aplicación. En nombre de S. M. El Rey

FALLAMOS:

      Desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre de J.S.L., confirmamos la sentencia apelada e imponemos las costas de esta instancia a la apelante.