Sentencia Civil Nº 513/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 474/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00513/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 474/08

Asunto: VERBAL 104/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.513

En Pontevedra a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 104/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 474/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Alejandro , representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. PATRICIA SABORIDO FROJÁN, y como parte apelado-demandado: D. Magdalena , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ANA SOBRINO MARTÍNEZ, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 2 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Alejandro frente a Magdalena , absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alejandro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el actor se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso de cable aéreo de conducción de energía eléctrica por su finca en favor del fundo colindante por el Norte, propiedad de la demandada, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el demandante en orden al acogimiento de su pretensión, tendente a la obtención final de la condena de la demandada a la retirada del indicado cable que sobrevuela su finca.

En la resolución impugnada, el juzgador de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio en la consideración de haber adquirido la demandada el derecho de servidumbre al vuelo del cable, por prescripción, dada su instalación y aprovechamiento en beneficio de la propiedad de la accionada desde hace más de veinte años, al amparo del art. 537 del Código Civil en relación con el art. 1941 del mismo texto legal.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor-recurrente invoca como motivo impugnatorio la existencia de error en la apreciación de la prueba por parte del juez "a quo", por sostener que no ha resultado probado que haya transcurrido el tiempo preciso (20 años) de sobrevuelo del cable de energía eléctrica para la adquisición de la servidumbre, por prescripción. Teniendo en cuenta, por lo demás, que la existencia de todo gravamen ha de interpretarse de forma restrictiva.

Así, los testimonios de los testigos Simón y Maite , dada su respectiva condición de tío y hermana de la demandada, carecen de las necesarias notas de imparcialidad y fiabilidad, debiendo recordarse que el art. 1247 CC declara inhábiles, por disposición legal, a los que tienen interés directo en el pleito.

Respecto al tercer testigo, Segundo Novás, en ningún momento llegó a asegurar a ciencia cierta que el cable llevase colocado más de veinte años.

La demandada, con independencia de que no exista una autorización administrativa para la colocación del cable de litis por tratarse de una derivación energética particular, para acreditar la veracidad de su tesis, bien pudo presentar un certificado de "Unión Fenosa" acerca de la fecha en que se concertó el contrato de suministro de energía eléctrica para la finca de la demandada, que posibilitaría la precisa determinación del "dies a quo" para la pretendida prescripción adquisitiva.

En último término, se solicita la no imposición al demandante de las costas procesales de la instancia, dada la existencia de serias dudas acerca de la fecha de inicio del vuelo del cable de conducción de energía eléctrica por su finca.

SEGUNDO.- En relación al motivo del recurso que ataca la decisión adoptada en torno al pronunciamiento principal de la sentencia, de partida es de resaltar el principio de libre valoración de la prueba testifical por parte del juzgador que rige en nuestro derecho procesal (art. 376 LEC ).

En orden a hacer inefectivas las manifestaciones de los testigos Simón y Maite , tío y hermana de la demandada, por el recurrente se invoca el art. 1247 CC , que venía a recoger una relación de supuestos de inhabilidad de testigos por disposición legal, sin reparar que dicho precepto ha sido dejado sin contenido por la Disposición derogatoria Única de la nueva LEC.

Por lo demás, dicho artículo derogado sólo alcanzaba a declarar la inhabilidad como testigos de los ascendientes en los pleitos de los descendientes y a éstos en los de aquéllos, al suegro o suegra en los pleitos del yerno o nuera o viceversa, y al marido en los pleitos de la mujer y a la mujer en los pleitos del marido, sin comprender los demás vínculos familiares, entre los que se encuentran los concurrentes en el caso litigioso examinado.

No siendo tampoco dable referir la inhabilidad legal de los testigos con base en la existencia en los mismos de un interés directo en el pleito, que requiere que los previsibles efectos de la sentencia vengan a afectarles de manera causal y no meramente de forma refleja, incidental u ocasional; lo que, a tenor de la pretensión suscitada, para nada acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

Así pues, debiendo tenerse por admisibles los testimonios de los citados testigos -que no llegaron tampoco a ser objeto de tacha formal por el actor, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 377 y ss de la LEC -, procede otorgar fuerza probatoria a sus declaraciones, especialmente en el particular referido al tiempo de vigencia y permanencia del cable -como medio transmisor de electricidad, primero, de la casa vieja (actualmente destinada a cuadras) a la casa nueva, y, después, de la casa nueva a la edificación vieja-, en el sentido de superar ampliamente los veinte años e incluso rebasar los treinta. Lo que, por otro lado, congenia con el testimonio del testigo restante, Segundo Novás, dueño de una finca colindante con la del actor por la que también discurre el cable, acerca de que las ahora cuadras eran una casa antigua que tenía electricidad y contador, que el cable siempre estuvo sobrevolando el terreno, y que posiblemente el cable lleve instalado en el lugar más de veinte años.

No llegando, en cambio, el actor -quién pese a su posicionamiento no deja de atribuir al cable una notable antigüedad, que cifra alrededor de los quince años-, a proponer testigo alguno corroborador de su tesis.

Siendo de añadir a todo ello la documental aportada, consistente en el proyecto de planta baja de la casa nueva, del año 1974, el certificado final de obra de la casa nueva de la demandada, de fecha 18-5-1983, y la cédula de habitabilidad de la misma, de fecha 15-6-1983, que, a la vista de la finalidad del cable de servir de instrumento de comunicación del suministro eléctrico entre ambas construcciones (casa nueva y casa vieja), viene a acreditar, sin ningún género de dudas, que la antigüedad del cable supera con creces los veinte años.

De ahí que proceda la confirmación de la sentencia de instancia impugnada, también en el particular referido a la imposición a la demandante de las costas procesales, al no plantear dudas el hecho del sobrevuelo del cable por la finca de la actora desde hace más de veinte años.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.