Sentencia Civil Nº 513/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 453/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00513/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 453 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a tres de diciembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 803/2006 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO seguido entre partes, de una como apelante INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., representado por el Procurador Sr. Pérez Fernández y de otra, como apelado SOCIEDAD ANONIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS (SUPERA, S.A.), sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Maria Belén Sierra Recas en nombre y representación de la entidad mercantil Sociedad Anónima de Supermercados y Autoservicios (Supera SA), contra la sociedad mercantil Inmobiliaria San Javier S.L y condenar a la entidad demandada a: 1.-Ejecutar las obras de reparación necesarias en la rampa de acceso de vehículos al aparcamiento del local arrendado de forma que desaparezcan las grietas que existen en dicha rampa y las mismas no se vuelvan a reproducir, garantizando la estabilidad y seguridad de dicha rampa de acceso de vehículos, obras que habrán de cumplir con las especificaciones que se establezcan por ambas partes según el estado actual de la obra. 2.-Pagar a la parte actora la cantidad de 128.557,24 euros. 3.-Pagar a la parte actora la cantidad que corresponda por intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda. 4.-No se realiza pronunciamiento respecto de las costas procesales". Notificada dicha resolución a las partes, por INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 de julio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora SUPERA S.A. ejercita a través de la demanda origen del presente procedimiento una acción de cumplimiento forzoso de arrendamiento de local en base a un relato fáctico según el cual entre las partes se habría suscrito un contrato de arrendamiento futuro para la actividad de supermercado con las especificaciones técnicas recogidas como anexos, habiendo incumplido la demandada su esencial obligación pues una vez terminada la obra y comenzada la actividad se habría observado la falta de sometimiento a aquellas características técnicas, lo que habría provocado la necesidad de acometer por parte de la actora las obras necesarias ante la falta de respuesta de la demandada, obras por las que se reclaman 195.268 euros gastados en las mismas; de igual modo se solicita la condena a la demandada a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias de la rampa de acceso de vehículos al aparcamiento del local arrendado, según el informe pericial acompañado a la demanda, todo ello con condena a los intereses legales de las cantidades reclamadas.

La demandada se opone a la demanda manteniendo en primer lugar que la obra no llegó a ser entregada sino que la actora entró en la misma cuando aún quedaban algunas cosas por terminar, llevando a cabo obras sin comunicarlas previamente y sin contar con la dirección facultativa de la obra, llevando a cabo actuaciones no previstas en el contrato o en forma no exigible en las condiciones técnicas tal y como se habría contestado ante la reclamación extrajudicial realizada, resaltando la mala fe de la actora ante su forma de actuar, así como la inexistencia de defecto alguno en la rampa de acceso al aparcamiento, y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda.

El juez de instancia, tras valoración de la prueba practicada examina la naturaleza del contrato y cada una de las partidas reclamadas en relación con las deficiencias advertidas y el alcance de las obligaciones contraídas, estimando en parte la demanda con condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 128.557,24 euros, con sus intereses, así como a realizar las obras de reparación necesarias en la rampa de acceso al aparcamiento con las especificaciones que ambas partes establezcan, sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

Recurre la demandada esta resolución en el particular relativo a la condena pecuniaria que contiene. El recurso se fundamenta en primer lugar en la alegación de indefensión por falta de motivación y valoración de las pruebas, al no hacerse expresa referencia a cada una de las partidas que sustentan la reclamación y a las pruebas que se han tenido en cuenta para llegar al pronunciamiento estimatorio de cada una de ellas; en segundo lugar se alega incongruencia extra petita e infracción del artículo 218 de la LEC , en cuanto se aborda un supuesto incumplimiento en el plazo de finalización de la obra que no sería objeto del proceso, y por corresponder a una obra distinta de la que nos ocupa; finalmente se alega vulneración del artículo 218 de la LEC , examinándose las partidas objeto de condena que se impugna y haciendo referencia a la valoración probatoria respecto de cada una de ellas, para acabar suplicando la estimación del recurso y la reducción de la condena a los 24.475,11 euros que se reconocen.

La actora se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Siguiendo con el orden del mismo recurrente ha de examinarse la alegación de indefensión por falta de motivación, cuestión que ha de abordarse recordando aun de forma sucinta, la jurisprudencia existente sobre el deber de motivar las sentencias.

En la reciente sentencia de 12-3-2009, el Tribunal Supremo, Sala 1ª , expresa:

Esta Sala, en relación con la motivación de las sentencias (Sentencia de 17 de julio de 2.008 y las en ella citadas), tiene dicho que esta constituye "una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino también de base constitucional, encaminada a evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, esta Sala ha declarado con reiteración que dicho deber no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que, como recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2007 , con cita de anteriores Sentencias de esta Sala y de las del Tribunal Constitucional 100/1987, 56/87 y 174/87 , ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, que no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico, hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento, y hacer posible también su crítica desde el punto de vista jurídico y su asimilación en el ámbito de los llamados sistemas jurídicos interno y externo -Sentencias de 31 de enero de 2007 , con profusa cita de sentencias del Tribunal Constitucional, y de 31 de enero de 2008 , que cita la anterior".

También se señala en la Sentencia de 25 de noviembre de 2002, reiterada por la de 22 de junio de 2004 , que: "Tampoco hay falta de motivación porque la fundamentación jurídica de ambas sentencias, -la de la Audiencia acepta los fundamentos de la de primera instancia en lo que no los modifica parcialmente- contiene respuesta suficiente a todas las cuestiones suscitadas. Reiteradamente viene admitiendo esta Sala la motivación por remisión (SS. 19 octubre 1.999; 3 febrero y 5 marzo 2.000; 2 noviembre y 29 diciembre 2.001; 21 enero 2.002 ), y que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide (SS. 25 mayo y 15 octubre 2.001; 1 y 28 febrero y 9 julio 2.002 ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión (SS. 12 junio 2.000; 4 junio 2.001; 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2.002 ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos (SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2.002 ) si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 30 marzo 2.000; 4 junio 2.001; 28 febrero, 3 mayo, 10 julio y 4 noviembre 2.002 )".

Con esta perspectiva debe rechazarse el alegato que vincula nada menos que la indefensión de la parte a la supuesta falta de motivación de la resolución, lo que no es tal desde el momento en el que el Juez de instancia hace resumen de las posiciones divergentes de las partes, y examen asimismo pormenorizado de las distintas partidas por las que se reclama, por más que la parte no comparta en todo su criterio, y por más también que en algunas de estas partidas el razonamiento sea conclusivo y esté escasamente desarrollado, pues ello no alcanza la relevancia de la falta de motivación que impida la adecuada defensa de los intereses del recurrente que, de hecho, impugna en parte la resolución en términos que permiten abordar ahora detenidamente cada una de sus alegaciones.

TERCERO.-Respecto a la alegada infracción del artículo 218 de la LEC la primera alegación que se hace en cuanto a este precepto tiene por objeto poner de relieve la incongruencia extra petita de la sentencia al abordar una cuestión, la del cumplimiento del plazo de entrega que no sería objeto del proceso.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 27-5-2009 ha mantenido:

"La congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia. Así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes.

Por otra parte, se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada - Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y de 17 de noviembre de 2006 ."

Y en el presente caso es lo cierto que no se da esa contradicción entre el suplico de la demanda y el fallo de la resolución, no otorgándose cosa distinta de la pedida en la demanda, por lo que ha de rechazarse la alegación, sin perjuicio de que las alegaciones realizadas por el recurrente en relación con esta cuestión, que se vincula en verdad con el alegato a la valoración de la prueba y al error en que habría incurrido el juzgador en esta valoración al tener en cuenta cuestiones ajenas al objeto del proceso y que no resultarían acreditadas, puedan ser objeto de consideración al examinar el alcance de la valoración probatoria sobre cada una de las partidas que son objeto de impugnación en el recurso. Este y no el de la incongruencia será el ámbito en el que tales alegaciones puedan tener eficacia.

CUARTO.-En cuanto a la valoración probatoria, como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

Desde luego en la apelación se somete al tribunal de alzada a un nuevo enjuiciamiento de todo aquello que sea objeto del recurso, y ello incluye considerar la valoración de la prueba practicada con examen conjunto de la misma, y la facilidad que otorga la actual grabación de la vista respecto de la apreciación de las pruebas personales, si no con exacta inmediación, si con una evidente exhaustividad.

El análisis crítico que se hace de la prueba pericial es obligación del juzgador, y puede alcanzar tanto a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

«"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000 )» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; CD, 00C1597 ).

La S. de 28 de junio de 1999 resume el ámbito de la prueba en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113), y 28 de junio de 1999 (CD, 99C557 ).

Resulta conforme por tanto con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

QUINTO.-Llegados a este punto en nuestro discurso ha de examinarse cada una de las partidas que la apelante rechaza y sobre las que se muestra disconforme en la valoración probatoria, no compartiendo el criterio del juzgador tal y como ha sido manifestado en la resolución.

Antes ha de recordarse que el contrato se suscribió entre las partes el 13 de julio de 2004, contrato complejo en el que era esencial la realización de la obra dentro de los términos especialmente convenidos, de acuerdo al pliego de características técnicas, Anexo 3 (folios 59 y 60), y con cumplimiento de la memoria de calidades, Anexo 8.

Ya en fecha 1 de marzo de 2005 se levanta un acta notarial de deficiencias, documento nº 2 de los acompañados a la demanda, y se realizan informes periciales por el Arquitecto D. Isaac , y por el Arquitecto D. Nemesio , documentos números 5 y 12 de los acompañados a la demanda, si bien todo aquello que se refiere a las deficiencias en la rampa de acceso para vehículos ha de quedar fuera de nuestro examen al ser la condena sobre esta particular cuestión aceptada por la recurrente.

La demandada aportó igualmente informe pericial para cumplir con las características técnicas del Anexo 3, documento nº 10 de los aportados con la contestación a la demanda.

Es así que dejando como se ha dicho a un lado la cuestión de las deficiencias constructivas de la rampa de acceso de vehículos, ha de examinarse el resultado de los informes periciales que se refieren al sometimiento de lo construido al anexo 3, pues este es el ámbito de la obligación contractual a que puede ser compelida la demandada.

Con estos antecedentes los puntos que recurre la parte apelante son los siguientes:

1.- Acometida de agua sanitaria y acometida de agua de red contra incendios.

Expresa el recurrente sobre este punto que la sentencia adolece de indeterminación, al no distinguirse en modo alguno entre la red contratada y la prolongada por la actora más allá de lo convenido para un depósito de dimensiones muy superiores a las contratadas.

El juez de instancia estima la reclamación de la actora en este punto con condena a la demandada a abonar ambos conceptos con una doble consideración que no se explica más allá de su enunciado, que el informe pericial de la actora acreditaría las deficiencias de realización, y que la construcción por la actora era urgente.

En la demanda, con referencia al anexo 3 del contrato y según el informe pericial que se aporta, se reclaman 8.508,54 euros, por la acometida de agua sanitaria; 8.526,15 euros por la acometida de la red contra incendios; 17.243,76 euros como importe del depósito o aljibe para instalación contra incendios; y 2.843,92 euros como importe de las rozas del aljibe al depósito de desagüe. La reclamación se concretaría en la alegación de deficiencias consistente en la falta de acometida de agua para la red sanitaria de dos pulgadas, falta de acometida de el agua para la red contra incendios de tres pulgadas, y falta de ejecución del aljibe.

Sobre este punto la oposición de la demandada se mantuvo sobre la alegación de que las acometidas de agua sanitaria y contra incendios solicitadas al Canal de Isabel II eran suficientes, con un precio de 2.620,03 euros, para el uso previsto, y el depósito contratado de 12.000 litros tendría un importe de 2.881,14 euros; así como que no se habrían previsto en el contrato las rozas que se reclaman por la modificación impuesta por la actora.

En el Anexo 3 de características técnicas aceptadas por las partes, se establece en este punto la necesidad de acometidas de agua en los términos referidos por la actora, y se establece asimismo que el edificio contará con un depósito enterrado de "dimensiones suficientes que conforma la instalación contra incendios del local".

La propia actora pone de relieve una circunstancia que encarece notablemente, aunque no sabemos en qué medida, la instalación, toda vez que se contaba con que la tubería general del Canal se hallaba a un metro de la edificación; "sorprendentemente" dice la parte, no estaba allí, y hubo de pedirse una prolongación de red cuyo coste es mucho mayor de lo que en un principio se planteaba.

En la audiencia previa se aportó documentación acreditativa de las relaciones mantenidas con el Canal para la instalación de las acometidas de agua, no resultando como señala la actora que la demandada hiciese solicitudes con características ajenas a las contratadas, sino que lo que ocurrió es que se descubrió que no existía red de distribución a la que derivar el abastecimiento por lo que el Canal de Isabel II hubo de realizar un proyecto de prolongación de la tubería, tal y como se comunicó a la actora el 16 de marzo de 2005, folio 342; este presupuesto lo fue por un importe total de 14.685,08 euros, sin IVA, folio 344, de manera que este es el importe que en esencia provoca la diferencia entre las partes pues ciertamente tan importante cantidad de dinero excedía en mucho lo que pudo ser previsto por las partes al contratar. Esta circunstancia que puede estimarse como sobrevenida en la medida en que no fue prevista en el contrato exigía de la actora no la realización de la obra convenida ante la falta de realización de la demandada, sino poner en su conocimiento la nueva circunstancia que conllevaba un sobreprecio muy relevante a fin de poder negociar tal cuestión. Esta es una cuestión esencial en todo el proceso pues se ha constatado que la demandada llevó a cabo las obras con algunas deficiencias ahora no discutidas, y con omisiones en sus obligaciones, pero también es un hecho acreditado que fueron las prisas de la actora por abrir el supermercado lo que llevó a la realización de obras por su parte, lo que no puede relacionarse con un previo incumplimiento en el plazo de entrega, cuestión no debatida en modo alguno y de la que no ha de extraerse por tanto ninguna conclusión.

Así las cosas respecto de los importes de sendas acometida ha de establecerse la obligación de pago de la actora sólo de la instalación prevista, sin asunción del sobrecoste derivado de la necesidad de prolongación de la tubería, por lo que por este concepto ha de estarse a lo reflejado en el informe pericial de la demandada, único criterio disponible y acorde con las estipulaciones contratadas, de modo que la cifra otorgada ha de establecerse en la cantidad de 2.620,03 euros, en lugar de los 17.034,69 reclamados y otorgados, de modo que a la cifra resultante en la sentencia habrá de descontarse la diferencia entre lo otorgado y lo que ahora se acoge, es decir, 14.414,66 euros.

En cuanto al aljibe toda vez que la sentencia acuerda por este concepto condenar a la demandada al importe por ella presupuestado de acuerdo a su informe pericial sobre la base de un depósito de 12.000 litros, y sin condena al pago de las rozas que también se reclamaban, carece de contenido el recurso en este particular.

2. Formación de escaleras. Los peldaños de la escalera no estaban cubiertos con plaqueta y no se hicieron rodapiés.

La alegación de la recurrente en este punto es que no se ha determinado la cantidad a abonar por este concepto y que no entraría en lo contratado toda vez que la obligación era de entrega en bruto del local sin acondicionamiento de interiores o decoración.

La sentencia, sobre esta cuestión expresa el criterio del juzgador, debe entregarse el local en condiciones para su uso, lo que incluiría la plaqueta y rodapiés de la escalera, pese a no decirse nada al respecto en el contrato.

En este punto las alegaciones del recurrente no desvirtúan la convicción del juzgador cuyo razonamiento compartimos, pues no pude sustentarse que instalar las plaquetas en los peldaños de las escaleras y colocar los correspondientes rodapiés puedan considerarse elementos propios de la decoración del local, sino cuestión atinente a la albañilería y al correcto acabado de las escaleras realizadas.

3. Pintura peto perimetral parking. Remate de barandilla subida a parking. Esmalte antióxido de barandilla subida a parking. Suministro y colocación tramo de barandilla subida a parking. Reparación de puertas grandes de parking. Quitar rodapiés, remate un medio de caña de asfalto y chapa plegada.

Alega el recurrente que salvo la pintura del peto perimetral el resto de conceptos estarían ejecutados.

La única motivación de la sentencia en este particular es que la documental aportada con la demanda y la pericial de la actora probarían las deficiencias y su subsanación.

La pericial de la demandada nada expresa sobre esta cuestión

La alegación del recurrente es no haberse tenido en cuenta el documento nº 9 de los aportados con la contestación a la demanda, factura de Cerrajería Majo, C.B., que acreditaría la realización de los trabajos reclamados.

Ciertamente la sentencia no se refiere a este documento ni a la testifical derivada del mismo, pero no significa ello que no haya sido tenido en cuenta por el juez que en su motivación reflexiona sobre la fuerza de convicción de las periciales practicadas en términos que ahora han de ser asumidos.

La actora habría acreditado la realización de los trabajos reclamados y el pago de su importe, y tales trabajos derivan de una defectuosa ejecución, lógicamente negada por quien debía hacerlos, que es precisamente lo que acredita el informe pericial que se acompaña de fotografías expresivas indudablemente de un estado de incompleta terminación de la obra en este punto, por lo que ha de rechazarse la pretensión del recurrente.

4. Asfalto fundido en cubierta y rampa de subida al parking.

El alegato del recurrente estima que en este punto la sentencia es contradictoria con sus propios fundamentos en otros puntos, y ello porque no se habría pactado que la solera del parking fuera de asfalto fundido, sino que se acordó una solera de hormigón pulido y pintado, como así se hizo.

La sentencia en este punto otorga lo reclamado por la actora argumentando la condena en el hecho de que aun no pactándose esta obra se debería al retraso en el cumplimiento contractual, a lo que añade que sería una obra permanente que cede en beneficio del propietario, y por la falta de diligencia en la reparación de los defectos acaecidos.

No compartimos la resolución en este punto, pues ha de tenerse presente que frente a un presupuesto total de ejecución de la obra realizada por la demandada de 145.664,15 euros, la impermeabilización llevada a cabo por la actora que se trata de repercutir tiene un importe de 55.943,25 euros, cantidad que a todas luces supone una clara alteración de los términos contractuales pactados; al respecto ha de recordarse, y en ello se sustenta la demanda, que la ejecución del contrato se somete muy específicamente a unas condiciones técnicas y de calidades contenidas en los anexos, deforma que la causa de pedir estriba precisamente en reclamar la adecuación de lo ejecutado a tales condiciones técnicas, o bien a sufragar los defectos constructivos existentes. Pero en este último caso la reparación se otorga a fin de lograr la funcionalidad o correcta ejecución, no para alterar los términos de lo pactado.

Ocurre en el punto que ahora examinamos que a tenor de la documentación aportada resulta probado que la impermeabilización del parking ofreció problemas de goteras, y ello fue puesto de manifiesto a la demandada que procedió al examen de la cubierta y a efectuar alguna reparación, siendo así que en estos trámites la actora decidió abordar una solución que le pareció técnicamente adecuada mediante colocación de asfalto fundido sobre la cubierta logrando la necesaria estanqueidad, pero siendo esta solución distinta a la pactada y notoriamente más costosa. Con ser ello relevante desde la perspectiva de la adecuación de la obra a lo convenido, no lo es menos que con esta forma de actuar no conocemos ahora realmente el alcance y gravedad de las deficiencias de la cubierta, si las mismas eran puntuales, o cual hubiera sido el coste de su reparación, técnica adecuada para ello, tiempo de duración, y demás circunstancias que nos permitieran pensar que era por completo ruinógena la cubierta, o que la demandada no la hubiera reparado adecuadamente; y no contamos con pruebas al efecto precisamente porque la actividad desplegada por la actora mediante la aplicación de asfalto fundido hace desaparecer la fuente de la prueba, lo que no puede beneficiarla, pues no consta una larga negociación sobre estas deficiencias, ni requerimientos incumplidos, ni puede ya valorarse el alcance del incumplimiento.

En estas condiciones la decisión adoptada tuvo sin duda un contenido empresarial de iniciación cuanto antes de la explotación del supermercado, lo que puede entenderse desde criterios de oportunidad, pero sin que ello sea así trasladable a la responsabilidad de la demandada, por lo que esta partida ha de ser rechazada y estimarse en este punto el recurso interpuesto.

En definitiva sobre la cantidad otorgada en la sentencia apelada habrá de descontarse la cantidad de 55.943,25, más la cantidad de 14.414 ,66 euros, esto es un total de 70.357,91 euros, por lo que cantidad objeto de condena, en el punto 2 de la sentencia, con confirmación expresa de la sentencia en todos los demás conceptos acogidos, es de 58.199,33 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta resolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso hace que no haya lugar a hacer especial declaración sobre las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por INMOBILIARIA SAN JAVIER, S.L., contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil ocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgadote Primera Instancia e Instrucción número 2 de Valdemoro, revocamos dicha resolución en el solo particular de la condena establecida en su punto segundo, fijando esta condena en la cantidad de 58.199,33 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto, confirmando la sentencia en todo lo demás, y sin declaración sobre las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.