Sentencia Civil Nº 513/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 364/2008 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00513/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003444 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 364 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 562 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCALA DE HENARES

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 562/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Íñigo representado por la procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López.

De otra como Impugnante Doña Florinda representada por la procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Febrero de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Gema García Merino, en nombre y representación de Íñigo , contra Florinda , representada por el Procurador José Francisco Reino García, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de los antes meritados, Y ACORDANDO respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, Y ACORDANDO las siguientes medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre Florinda , y pudiendo el padre Íñigo tenerlos consigo alternativamente los fines de semana desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las veinte horas del domingo, y procediendo a su entrega en el punto de encuentro familiar municipal; y el miércoles de cada semana desde las 17,30 horas hasta las 20,00 horas y siendo el lugar de entrega y recogida el antes mencionado; y la mitad de los períodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano; eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los impares y los años pares la madre.

2.- Atribuir el uso de la vivienda que fue familiar a la madre e hijos menores y sita en la calle DIRECCION000 de esta ciudad nº NUM000 NUM001 .

3.- Fijar en concepto en concepto de alimentos para cada uno de los menores la suma de 80 euros mensuales que el padre deberá abonar a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por ésta; y actualizándose tal suma anualmente con arreglo al coste de la vida fijando por el organismo competente.

4.- Ambas partes contribuirán al cincuenta por ciento en orden al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario concertado con la entidad BANKINTER; y al abono en igual proporción de la cantidad que resulte del impuesto de bienes inmuebles.

No ha lugar a efectuar especial declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS ante este Juzgado.

Así por esta Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la contraparte y por la representación de Doña Florinda se presentó escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la representación de Don Íñigo .

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 15 de Diciembre de 2008.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Íñigo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la nulidad desde el momento en que se produjeron las infracciones de las normas y garantías procesales enumeradas en su orden y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal en que se produjo la infracción, dándose por nulo todo lo actuado con posterioridad. En caso desestimarse el motivo por infracción de todas las normas o garantías legales alegadas por esta parte, solicita se acoja el resto de motivos en los que se fundamenta el recurso y se revoque parcialmente la sentencia recurrida dictando una nueva por medio de la cual se decreten como medidas y pronunciamientos derivados del divorcio los siguientes: Patria potestad sobre los hijos: Para ambos progenitores. Guarda y Custodia de los hijos menores: Para el padre. Régimen de visitas: - La madre pueda ver a los menores cada vez que lo desee, recogiéndolos en el domicilio conyugal previo aviso al padre con 24 horas de antelación y mediando el consentimiento de este. - Los menores podrán permanecer con la madre fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio y hasta el domingo a las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar. -Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: Los menores permanecerán con la madre la mitad de esos períodos. En años impares escogerá la madre qué parte de estos períodos permanecerán con ella y en años pares escogerá el padre. Cada cónyuge comunicará al otro su elección con 30 días de antelación mínima. Atribución de uso del domicilio conyugal y ajuar familiar: Para los hijos menores y el padre por ser el cónyuge en cuya compañía quedan. Pensión de alimentos para los hijos menores: 300 Euros que deberá abonar la esposa anticipadamente del 1 al 5 de cada mes en la misma cuenta bancaria en la que hasta la fecha se cargan las cantidades correspondientes al crédito hipotecario. Abonando a razón de un cincuenta por ciento cada progenitor todos aquellos gastos extraordinarios que surjan en lo adelante. La pensión será actualizable anualmente según las variaciones que experimente el IPC. Contribución a las cargas del matrimonio: Que contribuya la esposa con el pago de un 50% sobre la cantidad total de la hipoteca que grava el domicilio familiar por constar ambos como acreedores hipotecarios en igual proporción con independencia de su porcentaje en la titularidad del inmueble, así como el IBI en el mes de junio de cada año. Las cantidades correspondientes al crédito hipotecario serán ingresadas en la cuenta en la que cargan los pagos del crédito hipotecario, del 1 al 5 de cada mes. Imposición de costas a la demandada.

Y la dirección letrada de Doña Florinda también se mostró disconforme con la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde una pensión de alimentos a favor de los hijos de 160 euros por cada uno de ellos, así como la obligación de las partes de sufragar las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el recibo de Bienes Inmuebles en la misma proporción que su cuota de propiedad en el inmueble, condenando en costas al Sr. Íñigo en caso de oponerse a esta solicitud.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada en el primer recurso de apelación hay que tener en cuenta que para la nulidad de actuaciones se requiere en base al artículo 238 de la L.O.P.J . la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

Los motivos esgrimidos con las letras A, B, C, D, F, G no pueden dar lugar a la nulidad de las actuaciones, ya que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencias de 11 de Junio de 1.992 y de 16 de Noviembre de 1.998 , ha afirmado que el derecho de prueba no tiene carácter absoluto, ilimitado y pleno sino que debe ejercitarse en el ámbito de pruebas que reúnan las notas de pertinentes, necesarias y útiles. Por otra parte la proposición de prueba a la que se refieren los motivos F y G es extemporánea dado el momento en que se produjo. A mayor abundamiento la parte apelante ha realizado todas las alegaciones y ha propuesto toda la prueba que ha creído conveniente en esta alzada admitiéndose parte de la propuesta.

El escrito presentado por la parte demandante el 27 de Julio de 2006 (folios 761 a 764 ambos inclusive) estaba dentro del plazo de 5 días concedido por la providencia de 14 de Julio de 2006, dado que la notificación de esta providencia se produce el 19 de Julio de ese año (folio 616) y lo dispuesto en el artículo 135 de la L.E.C ., pero el motivo de nulidad E tampoco puede ser acogido, ya que el Juzgador de instancia mediante providencia de 26 de Julio de 2006 (folio 750) rechazó la petición de la parte demandada contenida en su escrito presentado el 27 de Junio de 2006. Es cierto que el Juzgador de Instancia debe haber concedido a las partes un plazo para que pudieran realizar alegaciones sobre el informe pericial aportado en la primera instancia, pero esta omisión no dará lugar a la nulidad, pues ha quedado subsanado con todas las alegaciones formuladas sobre dicho informe contenidas en el recurso de apelación. Además la parte demandada en su escrito presentado el 7 de Diciembre de 2006 (folio 674) ya menciona que el informe tuvo entrada en el Juzgado el 7 de Diciembre de 2006 . El motivo de nulidad I debe correr la misma suerte que las anteriores, ya que el escrito de la parte demandante con documentos se presenta una vez que se ha dictado sentencia. Además estos documentos se han incorporado en esta alzada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

En la época de dictarse la sentencia recurrida no estaba acreditada la existencia de un maltrato de la demandada Florinda hacia los hijos, así en el informe pericial practicado en este proceso que obra del folio 691 al 703 se afirma que el menor Diego "comenta que su madre no le pega, pero que antes de vez en cuando le pegaba cuando se portaba mal", por otra parte en el informe obrante en las Diligencias Previas 1.673/05 aportado a este proceso por testimonio (folios 513 al 524 ambos inclusive) se manifiesta que: "La entrevista con Diego como se puede apreciar está llena de contradicciones y no aclaró nada la situación, porque no vimos que tuviera claro lo que realmente está sucediendo en su casa con él, además los datos emitidos por el padre y la madre no coinciden, así como los hechos que cuenta Diego" "Después de finalizar con Diego estuvimos hablando de forma informal con sus padres, y Diego al lado de su madre, llegó a decir que todo era mentira, que su madre era buena y que la quería y que su padre le había dicho que dijera la verdad" y también que "los partes de lesiones que aparecen en el expediente recogen otro tipo de lesiones, no relacionadas con las agresiones que Íñigo denuncia." En este punto hay que señalar que en la propia demanda se afirma que los menores han tenido un accidente en escaleras eléctricas (vid documentos que obran a los folios 481 y 482), así como la mordedura de un perro.

En el informe pericial que obra en este proceso que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo y que reúne todas las garantías de imparcialidad y objetividad se afirma con respecto al padre que se ha detectado en éste un intento de manipular y enfrentar a sus hijos con su madre, que con su conducta demuestra que sus habilidades personales y sociales son escasas y que "se negó a firmar en el colegio de su hijo Diego, la posible intervención por parte del Equipo de Orientación para un tratamiento psicológico y así mejorar conductas y actitudes del menor, con lo cual está demostrando que no tiene realmente interés en formar parte de la educación de sus hijos, y solo intenta demostrar que Florinda lo está haciendo mal y no es una buena madre, cuando él parece un padre ausente en cuanto a sus responsabilidades parentales, o excesivamente permisivo, sin valorar el futuro de sus hijos". Es cierto que el equilibrio psicológico de la madre no es optimo, pero no está incapacitada para asumir la guarda y custodia y la situación psicológica del padre también es mejorable.

Sentado lo anterior y aún considerando el importante papel que el demandante ha desempeñado en el cuidado y educación de los hijos y que estos tienen una buena vinculación con el padre, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia es ajustada a Derecho. La inobservancia por la madre de lo fijado en régimen de visitas no desvirtúa esta conclusión y debe dar lugar a la adopción de las medidas oportunas en ejecución de sentencia a fin de asegurar el cumplimiento del régimen de visitas, indispensable para una formación integral del menor. La desestimación de la petición de la primera parte apelante en materia de guarda y custodia lleva consigo de manera inevitable la desestimación de su petición en materia de régimen de visitas y con respecto a la atribución de uso de la vivienda familiar y pensión alimenticia.

CUARTO.- Para el análisis de la petición de la segunda parte apelante en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Íñigo trabaja para Bosch obteniendo en el año 2005, tal como acredita el documento que obra al folio 274, un salario fijo bruto mensual de 1.685¿07 euros, del que resulta un salario fijo neto mensual de 1.315¿43 euros. Y con sus ingresos el antedicho además de abonar la pensión alimenticia tiene que hacer frente a las cargas del matrimonio en la extensión que luego se dirá y hacer frente a sus propias necesidades.

La demandada también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios, así trabajando para el Instituto Carlos III obtenía en el año 2005 unos ingresos líquidos mensuales de 1.090 euros aproximadamente tal como acredita el documento que obra al folio 69.

La pensión alimenticia va destinada a satisface todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C.. Ambas partes (hecho noveno de la demanda y de la contestación) están conformes que los menores tiene una media de gastos global aproximada de 600 euros mensuales en concepto de alimentos, colegio, guardería, ropa, calzado, transporte, comedor, desayuno y ampliación de horarios en el colegio.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más conforme a Derecho la cantidad de 100 euros mensuales por hijo.

QUINTO.- Tanto el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya cuota mensual de amortización ascendía en Abril de 2005 a 455¿23 euros (documento acompañado a la demanda que obra al folio 68), como el IBI son cargas del matrimonio que son aquellas responsabilidades que contraídas durante la unión nupcial frente a terceros deben seguir siendo asumidas por los litigantes no obstante la ruptura matrimonial. La vivienda familiar pertenece al demandante con carácter privativo en un 21¿40% y a ambos litigantes con carácter ganancial en el 78¿60 % restante tal como consta en la escritura publica de 11 de Mayo de 2001 y en la inscripción registral correspondiente (documentos acompañados a la demanda que obran del folio 18 al 36 reiterados luego del folio 323 al 332). Y dados los ingresos de ambos litigantes antes descritos es más conforme a Derecho que el abono de estas cargas se haga en proporción a la titularidad dominical que ostentan.

A mayor abundamiento la decisión de la sentencia en esta materia no se corresponde ni con la petición de la demanda ni de la contestación.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López en nombre y representación de Don Íñigo y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de Doña Florinda contra la sentencia dictada en fecha 2 de Febrero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares en los autos de divorcio nº 562/05 a instancia de Don Íñigo contra Doña Florinda declaramos NO HA LUGAR A LA NULIDAD y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de primera instancia en los siguientes sentidos:

1.- Se fija una pensión alimenticia de 100 euros por hijo que rige desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2.- Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y los recibos del IBI deben ser abonados en la misma proporción que la titularidad dominical que ostentan los litigantes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.