Sentencia Civil Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 487/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 487/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1270/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 513/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 1270/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de D. Fructuoso , contra Dª. Amanda ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de diciembre de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda inicial formulada por la representación procesal de D. Fructuoso , contra su esposa demandada Dª. Amanda , así como la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquél, y el Ministerio Fiscal; y en consecuencia:

1.- DECRETAR el divorcio del matrimonio constituído por D. Fructuoso y Dª. Amanda contraído el día 03.11.89, constando inscrito en el Registro Civil de L'Hospitalet de Llobregat, Sección NUM000 , Libro NUM001 .

2.- ACORDAR como medidas definitivas de dicho divorcio, las siguientes:

a) La guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio, Marta y Sara, se atribuye a la madre Dª. Amanda ; siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en calle DIRECCION000 nº NUM002 , de Sabadell, se atribuye a las hijas y madre.

c) El padre, D. Fructuoso , podrá estar con sus dos hijas menores de edad, Marta y Sara, y tenerlas en su compañía, con arreglo al siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20:30 horas en que deberá reintegrarlas al domicilio materno; un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio y deberá reintegrar a las niñas a las 20:30 horas en el domicilio materno;

- Vacaciones escolares de verano: mitad de vacaciones escolares, correspondiendo al padre los días de vacaciones escolares, correspondiendo al padre los días de vacaciones escolares del mes de junio, y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto (entendiéndose de los días 16 a 31 inclusives) en los años pares; y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre, y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años impares; correspondiendo en consecuencia a la madre tener consigo a sus hijas el resto de días de vacaciones escolares de las mismas. El padre recogerá a las hijas en el domicilio materno en el primer día que le corresponda de esos períodos temporales a las 10 horas y las reintegrará al mismo en el último día a las 20 horas.

- Vacaciones escolares de Semana Santa: la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, escogiendo qué mitad prefiere el padre en los años pares y la madre en los impares. Cuando al padre le corresponda la primera mitad recogerá a las hijas en la escuela en el último día de escolarización a la salida de la misma y reintegrará a las menores en el día que corresponda a las 20 horas en el domicilio materno. Cuando le corresponda tener consigo a sus hijas la segunda mitad, las recogerá en el domicilio materno el primer día que le corresponda a las 10 horas y las reintegrará en la escuela el día de inicio de las clases.

- Vacaciones escolares de Navidad: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de escuela hasta el día 1 de enero del siguiente año y otro desde el 1 de enero al día de inicio de la escuela. El padre escogerá en los años pares que período prefiere pasar con sus hijas y la madre en los impares. Cuando le corresponda al padre pasar con ellas el primer período las recogerá en la escuela a la salida de la misma y las reintegrará en el domicilio materno el día 1 de enero a las 10 horas. Cuando le corresponda pasar con sus hijas el segundo período las recogerá en el domicilio materno el día 1 de enero a las 10 horas y las reintegrará en la escuela el día de inicio de la misma.

- Los progenitores deberán avisarse con el plazo de antelación mínimo de un mes de los períodos escogidos para pasar con sus hijas, tanto en las vacaciones de Navidad como en las de Semana Santa.

- Los padres unirán al fin de semana que les corresponda tener a sus hijas consigo los "puentes escolares", correspondiendo tener a sus hijas todo el puente al padre cuando el fin de semana inmediatamente anterior o inmediatamente posterior le corresponda tener a sus hijas en su compañía.

- Los días festivos intersemanales, que no constituyan puente escolar, corresponderán alternativamente a uno y otro progenitor, correspondiendo el primero al padre y el siguiente a la madre, alternándose de este modo en lo sucesivo.

- El padre podrá tener a sus dos hijas en su compañía el día del cumpleaños de las hijas, María y Sara, cuando no le correspondan, durante dos horas por la tarde; y, en caso de que coincidan con los días de cumpleaños de cualquiera de ellas con los que las hijas deban pasar con su padre, la madre podrá tener a sus dos hijas en su compañía durante dos horas por la tarde.

d) El padre, D. Fructuoso , debe abonar una pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas, Marta y Sara, de 250 euros al mes (en total, 500 euros para las dos hijas), que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria nº NUM003 de la entidad "Caixa Sabadell", cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya. Además, el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, teniendo dicha consideración, entre otros, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y que supongan un desembolso puntual, así como las actividades extraescolares no directamente relacionadas con los estudios que realiza (como viajes o asistencia a campamentos). Ambos gastos extraordinarios, en interés de las menores, y su abono, por mitades, se hará previa acreditación documental de su importe.

e) D. Fructuoso debe abonar a Dª. Amanda , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros al mes; cantidad que deberá abonar en los primeros cinco días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria nº NUM003 de la entidad "Caixa Sabadell", y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto.

f) D. Fructuoso no debe abonar ninguna cantidad a Dª. Amanda en concepto de indemnización compensatoria prevista en el art. 41 del Código de Familia de Cataluña .

3.- DECLARAR la división de bienes comunes de D. Fructuoso y Dª. Amanda , referida a los siguientes inmuebles: vivienda familiar situada en DIRECCION000 nº NUM002 , de Castellarnou (Sabadell); y finca rústica situada en la localidad de La Régola (término municipal de Balaguer), adquirida por ambos cónyuges mediante escritura pública de 26.11.94 (en el que se describe como datos de inscripción de la misma, al tomo NUM004 , folio NUM005 , finca número NUM006 ). División de cosa común que deberá realizarse en ejecución de sentencia con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil de Cataluña.

4.- DECLARAR las costas de oficio, y en consecuencia, condenar a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; salvo el Ministerio Fiscal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en apelación la sentencia de instancia que, declarando la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, contraído el 3 de noviembre de 1989, básicamente mantiene las medidas adoptadas en el auto de Medidas, fruto del acuerdo alcanzado por las propias partes en dicho trámite. En el Auto de Medidas se acordaba: la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa hasta la venta de la vivienda, lo que se deberá producir en el plazo de un año. Que la esposa satisfará el importe de 1/3 del recibo de la hipoteca que grava dicho domicilio y el esposo los 2/3 de la cuota mensual. Y que en el momento en que se produzca la venta se liquidará la hipoteca y demás 'gastos de notaria, etc y el remanente se dividirá por mitad, que en cuanto a la pensión de alimentos a las hijas, el sr. Fructuoso abonaría la cantidad de 300 euros mensuales para cada una, actualizable anualmente, asimismo abonaría pensión compensatoria a favor de la Sra. Amanda de 150 euros mensuales hasta que se proceda a la venta del piso. Respecto al régimen de visitas del padre con las hijas se establecía el siguiente: el padre podrá tener a sus hijas los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el jueves, mitad de las vacaciones escolares en dos períodos, en verano, puentes escolares contiguos al fin de semana. Respecto a un terreno del que son copropietarios en proindiviso, se obligan a venderlo en el momento en que se califique dicho terreno de urbano, repartiéndose por mitad el producto de la venta.

La sentencia de instancia que se recurre adopta las siguientes medidas: 1º.- a) se atribuye a la madre la custodia de las dos hijas, Marta nacida el 30 de mayo de 1995 y Sara, nacida el 5 de abril de 1997; b) se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a madre e hijas; c) se establece un amplio régimen de visitas a favor del padre; d) el padre vendrá obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de las hijas de 250 euros mensuales para cada una, es decir, un total de 500 euros al mes, que se actualizaran anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios; e) el Sr. Fructuoso deberá abonar a la Sra. Amanda , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros al mes; f) no se reconoce el derecho a percibir compensación económica a la Sra. Amanda ; 2º.- Se acuerda la división de los bienes comunes, es decir, la vivienda familiar y una finca rústica, en ejecución de sentencia.

El demandante Sr. Fructuoso muestra su disconformidad con los siguientes pronunciamientos: 1º.- la atribución del disfrute sobre la vivienda a la esposa, pidiendo que únicamente se atribuya el uso y 2º.- el establecimiento de la pensión compensatoria, sin limitación temporal. La demandada Sra. Amanda formula su recurso por los siguientes motivos: 1º.- el importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas, que considera insuficiente, solicitando se aumente a la cantidad de 400 euros mensuales para cada una; b) el importe de la pensión compensatoria, pidiendo que se aumente a la suma de 300 euros mensuales; y c) que se atribuya el uso de la vivienda a la esposa y a las menores hasta que las mismas sean independientes económicamente.

Por parte de la representación del Ministerio Fiscal se solicitaba la integra confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO. - Antes de entrar a resolver sobre todos los aspectos que son objeto de debate, debe comenzarse indicando que ambas partes habían alcanzado distintos acuerdos en el trámite de medidas y que la existencia de este acuerdo se plasma en la sentencia. Sin embargo, los pactos alcanzados en sede de medidas provisionales, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 773.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no son vinculantes para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

Precisamente por ello y porque a lo largo del proceso las partes había puesto de manifiesto al tribunal su voluntad de conseguir el mutuo acuerdo, en el acto de la vista y con carácter previo, el juzgador instó a las partes a que se manifestaran sobre la posibilidad de lograr ese acuerdo. Las mismas, conformes en que la madre mantuviera la custodia de las hijas, únicamente pidieron que se hiciera una pequeña modificación en cuanto al régimen de visitas el día intersemanal. También existió acuerdo sobre la atribución del uso de la vivienda a la esposa, pero no sobre la división de la misma alegando al representación letrada de la esposa que hubo un cambio de dirección letrada tras la cual la Sra. Amanda advirtió que podía continuar usando de la vivienda como hacía desde el año 2006, cuando el Sr. Fructuoso había abandonado el domicilio. Por lo tanto, ya no se trata de cumplir lo pactado en sede de medidas sino de partir de aquellas condiciones ya asumidas por las partes en el acto de la vista del pleito principal.

TERCERO.- Es a lo largo del desarrollo de la referida vista cuando se advierte con mayor claridad la gran distancia que separa las posiciones de las partes entre sí y respecto a la realidad que los hechos se encargan de mostrar pues mientras el actor intenta evidenciar una critica posición económica, la demandada a su vez pretende acreditar que no hay tal, sino la voluntad de ocultar la capacidad económica.- Pese a ello, de las manifestaciones de ambas partes se llega a dos conclusiones: la opacidad de los ingresos del Sr. Fructuoso en su negocio de venta de ropa y la certeza de las dificultades económicas, por las razones que fueran y ajenas a este pleito. Se trataba de un negocio gestionado por el propio interesado, con la colaboración de su madre y la esposa, en el que se habían ido invirtiendo los ahorros de la familia pero que al mismo tiempo constituía el único modo de vida de la unidad familiar. Las dificultades económicas eran conocidas por la Sra. Amanda , si bien no aceptadas, mientras que el Sr. Fructuoso impedía a la esposa tomar pleno conocimiento de las circunstancias y colaborar en la gestión o administración, no solo del negocio propiamente dicho, sino del capital obtenido con la renegociación de las hipotecas y los préstamos obtenidos con las entidades bancarias. Así las cosas, las medidas económicas adoptadas por el Juzgador de instancia se revelan esencialmente adecuadas a estas circunstancias. Ya sea por el impago de las cuotas hipotecarias por parte del Sr. Fructuoso durante nueve meses, lo que obligó a la Sra. Amanda afrontar ese pago aunque dispuso de unos 4.000 euros de la cuenta conjunta, llegando a manifestar al ser interrogada que el Sr. Fructuoso le planteó la conveniencia de pedir un renovación de la hipoteca, que según él era para el negocio, pero ella se negó "porque el no me decía adonde iba el dinero, solo que no iba bien". y reconoce que "él no tenia ni un duro", aunque admite que la pensión de alimentos tras el acuerdo si la abonaba, "aunque a partir de septiembre empezó a pagar con retraso y también pagaba la compensatoria". Resulta difícilmente explicable porque motivos, pese a la gran inversión efectuada, un negocio que llevaba en marcha 25 años, no funcionaba pese a que los gastos de explotación no eran importantes. El propio demandante admite al ser interrogado que por la concesión administrativa pagaba unos 400 euros anuales a lo que ha de añadirse el coste de la cuota de autónomos, y la tributación por módulos pues lo cierto es que el negocio había de ser rentable y lo suficientemente sólido para poder permitirle adquirir un piso, por cuya venta percibió 36 millones de pesetas y posteriormente la actual vivienda, llegando a invertir unos 10 millones en la instalación de ésta última. Sea como fuere, la situación actual no es la pretendida ni por el uno ni por el otro y cabe pensar que continúa efectuando alguna venta, por las tardes, pues así lo viene a admitir, de forma confusa, al ser interrogado aunque no se prueba la rentabilidad del negocio.

La sentencia fija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada una de las hijas, es decir, una pensión de 500. euros mensuales, pronunciamiento no impugnado por el Sr. Fructuoso pese a que alega que su salario actual no llega a los 1000 euros netos como trabajador por cuenta ajena, y a esta cantidad debe adicionarse el importe de la pensión compensatoria reconocida a la esposa. El Sr. Fructuoso trabaja en una empresa en la que se dedica a la reposición de productos en las máquinas instaladas en el metro para el suministro de bebida y comida. Dice que en noviembre cerró el negocio Tiene un horario de 6 a 14 horas y aunque tenía varios créditos, uno de los cuales lo pagan sus padres, tiene agotada la línea de crédito. Como vemos este horario le permite abrir algunas tardes la tienda y complementar su sueldo.

En esta situación, ambas sumas, alimenticia y compensatoria son proporcionadas a la situación económica actual de ambos y guardan relación con el nivel de vida del que disfrutaba la familia durante la convivencia. No podemos mas que constatar que la propia demandada reconoce que se dedicaba al cuidado de la casa, que no contaba con ayuda externa para ello, que la vivienda no estaba totalmente amueblada y pone como ejemplo la ausencia de cortinas, según la propia Sr. Amanda "Yo pensaba que el dinero era para cosas mas urgentes que no en cortinas" y aunque precisa que había dinero señala que era dinero que el parecía reservarse preparando la separación, de lo que nos hay ni constancia ni cabe de su conducta llegar a esta conclusión. La Sra. Amanda coincide con el Sr. Fructuoso cuando admite que antes habían vendido un piso que tenían en Esplugas, que recibieron 36 millones, en el año 2003, que quedaba parte de la hipoteca por pagar y hubo un beneficio de unos 23 millones, y que antes el Sr. Fructuoso había tenido que pagar unas letras La vivienda adquirida en el año 2006 lo fue tras la subrogación en la hipoteca de 360.000 euros, hipoteca que hubo de ampliarse posteriormente, siendo el esposo quien controlaba el dinero cuyo destino parece haber sido el negocio y la vivienda familiar.

En cuanto a los gastos de las menores, las niñas estudian en la escuela publica, la mayor hace música abonándose 60 euros al mes y las niñas comían en el comedor del colegio en algunas ocasiones,especialmente mientras la madre iba a clase de pintura, de modo que los gastos de escolaridad no representan el grueso de sus gastos y necesidades.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las necesidades de las menores, la capacidad económica del padre y las posibilidades de la madre, la pensión alimenticia, 500 euros mensuales, se encuentra dentro de los parámetros que corresponden a los ingresos familiares y a las necesidades acreditadas, se cumplen pues los presupuestos contemplados en los artículos 259, 264 y 267 del Codi de Familia.

CUARTO.- Igualmente en lo que hace referencia al importe de la pensión compensatoria, la cantidad fijada se ajusta a lo que prevé el artículo 84 del Codi de Familia pues según este la concesión del derecho a la pensión responde a la necesidad de tratar de restaurar el desequilibrio y el perjuicio económico que la ruptura provoca en uno de los miembros de la pareja pero también ha de tenerse en cuenta que según continúa diciendo el mismo artículo el cónyuge acreedor tendrá derecho a percibir una pensión que no exceda ni del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago y ya hemos visto cuales son las circunstancias de ambos.

La sentencia de instancia no establece limitación temporal alguna al derecho a la pensión. Al respecto ha de indicarse que sobre la base del art. 86 del propio Código de familia ha declarado reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias de 4-3-2002 ó 21-6-2004 ) que se admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria, cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 ; sin perjuicio de que esta misma doctrina admita también que no se fije tal plazo en el caso contrario, esto es, cuando, dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida. Resulta claro pues que el Código de Familia (art. 86 ) permite la fijación del término o plazo, aunque no obliga a su fijación judicial. Sin embargo, como añade la sentencia 17/2008 de 8 de mayo "la temporalidad no es necesaria sino facultativa y dependerá de las circunstancias de muy distinto orden que, en cada caso, puedan apreciarse por el Tribunal de instancia, a quien simplemente se exige un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión (ss TSJC 10/2202, de 4 de marzo; 1/2003, de 10 de febrero; 12/2003, de 5 de mayo; 1/2004, de 12 de enero; 20/2004, de 21 de junio; 11/2005, de 24 de febrero; 41/2005, de 27 de octubre; 1/2006 de 9 de enero; 20/2007, de 30 de mayo y 36/2007 de 26 de noviembre)".

En este caso se trata de una mujer joven, de 42 años, el matrimonio ha durado unos 20 años, y durante el mismo la esposa se ha dedicado al cuidado del hogar, el esposo y las hijas y por ello puede establecerse un límite temporal a la pensión compensatoria proporcional al tiempo de convivencia y a esa dedicación, teniendo en cuenta que por su edad y condiciones generales la Sra. Amanda está en condiciones de incorporarse al mercado laboral. El límite temporal que la Sala considera más equitativo es el de siete años a contar desde la sentencia de instancia.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere a la petición de supresión de la referencia al disfrute de la vivienda, debe indicarse que efectivamente cuando se atribuye en procedimiento matrimonial el derecho de uso esa atribución se dirige a garantizar al cónyuge custodio y a los hijos que con él conviven, el derecho de habitación y por lo tanto no cabe la atribución del disfrute, cualidad por la que se atribuye el derecho a obtener los frutos o rentas del bien, debiendo añadirse que no se considera necesario precisar que dicho uso se prolongará en tanto las hijas no dispongan de independencia económica pues la atribución ya se efectúa con tal carácter y se mantiene en tanto no se deje sin efecto por voluntad de las partes o resolución judicial que extinga el derecho.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Judith Moscatel actuando en nombre y representación de DON Fructuoso y desestimando el interpuesto por la Procuradora Doña Laura Espada Losada en representación de DOÑA Amanda contra la Sentencia dictada el día 29 de Diciembre de 2008 en el Procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº 1270/2006 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, SE REVOCA la referida sentencia en los particulares siguientes: A) Se deja sin efecto la mención al disfrute de la vivienda que efectúa la sentencia y B) Se limita temporalmente el derecho de la Sra. Amanda a percibir pensión compensatoria a un máximo de SIETE AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.