Sentencia Civil Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 939/2008 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00513/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009198 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 939 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 898 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

De: Teofilo

Procurador: BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

Contra: Josefa

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galan Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 898/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Teofilo representado por la Procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez.

De otra como apelada Doña Josefa representada por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Josefa contra Teofilo debo declarar y declaro que el domicilio familiar de la demandante y sus hijas será en Méjico ( CALLE000 NUM000 Colonia del Valle, Delegación Benito Juárez 03100) y que el demandado Teofilo podrá tener consigo a sus hijas todas las vacaciones de verano, navidad y semana santa y visitarlas siempre que lo desee, quedando obligado cada progenitor a realizar los traslados de las menores tal como se ha dejado expuesto precedentemente.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Teofilo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 8 de Abril de 2010 del año en curso con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada Don Teofilo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde en materia de guarda y custodia y régimen de visitas lo siguiente: Petición principal.- se conceda la guarda y custodia de las dos hijas al padre D. Teofilo , con la patria potestad compartida y un régimen de visitas a favor de la madre consistente en que si ella residiese en España, el que el apelante tenia es decir miércoles de cada semana y fines de semana alternos y vacaciones a mitad. Petición subsidiaria de lo anterior, y para el caso de que no se concediera la custodia al demandado de sus dos hijas. El padre tendrá a sus hijas la totalidad de todas las vacaciones de verano, semana santa y Navidad, trasladándose éstas a España, y así mismo tendrá derecho y la madre obligación de permitir y entregar a sus hijas al padre para que puedan pernoctar con él si es el deseo del padre a visitarlas siempre que quisiese en Mexico. Esta dirección letrada en la vista practicada en esta alzada introdujo la petición de guarda y custodia compartida. Mientras que la dirección letrada de Doña Josefa se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la confirmación y se acuerde no haber lugar a los medios de prueba propuestos de contrario, con expresa condena en costas a la contraparte por su mala fe y temeridad.

No se recogen las otras peticiones formuladas por la parte apelante dada la delimitación objetiva que se produjo en la primera instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión de nulidad suscitada hay que tener en cuenta que para la nulidad de actuaciones se requiere en base al artículo 238 de la L.O.P.J . la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

La delimitación objetiva producida en la primera instancia no constituye motivo de nulidad, ya que deriva del suplico de la demanda y de no haber interpuesto la parte demandada recurso de reposición contra la providencia de 16 de Enero de 2008 que imposibilitaba presentar a esta parte contestación y en su caso reconvención. No se ha producido indefensión a la parte demandada, ya que las medidas complementarias de índole económico han sido analizadas en el procedimiento de modificación de medidas 481/08 seguido en el mismo juzgado.

Aún partiendo de la delimitación objetiva producida en la primera instancia y que la actividad probatoria no es ilimitada (vid artículo 283 ) se ha producido un déficit probatorio en primera instancia, pero el mismo ha quedado subsanado en esta alzada con las pruebas acordadas en el auto de 5 de Junio de 2009 .

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones de fondo hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El demandado tiene capacidad para asumir la guarda y custodia de los hijos, así en el informe pericial psicosocial fechado el 18 de Enero de 2010 que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo se afirma que éste muestra una actitud tranquila, educada y de control, seguro de sí y comunicativo, con iniciativa, hábil para el trato. Asimismo se señala que el padre igual que la madre está atento a las necesidades filiales, fomentando la comunicación, la opinión y el respeto mutuo. A pesar de ello la petición de guarda y custodia a favor del padre no puede tener favorable acogida, ya que las hijas están adaptadas a su nuevo entorno y por lo tanto de accederse a la petición aludida se incidiría negativamente en la estabilidad emocional de las mismas. En este sentido hay que destacar que en la conclusión 1º del informe pericial se afirma que: "Tanto en las entrevistas como en el análisis y valoración de los resultados, se observa y comprueba un buen ajuste emocional y comportamental de las dos menores, Paula y Alejandra; están bien adaptadas, como también afirman el padre y la madre, y en todo el proceso de valoración no se ha detectado dato que se oponga a lo aquí afirmado". Y en la conclusión tercera lo siguiente: "El perito se decanta por no modificar el estado actual; centrándose en las menores y en su proceso formativo, lo más idóneo es que éste se continúe, y no modificarlo sin necesidad". Asimismo en el apartado resultados se manifiesta que para Paula la figura más importante es su madre y para Alejandra la figura más importante es su hermana. Por otra parte hay que señalar que las características psicológicas que se atribuyen a la madre en el recurso de apelación (folio 102) no tienen su reflejo en el informe pericial practicado en esta alzada, donde se manifiesta que la madre tiene interiorizado su sentido de autoconfianza y presenta un estilo fuerte y tenaz en su manera de pensar, con una cierta tendencia a ser obstinada o perseverante.

La petición de guarda y custodia compartida que formula la parte apelante es totalmente extemporánea: Es contraria al principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y a la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia; también dicha reclamación es contraria al artículo 458 de la L.E.C . Ello bastaría para desestimar esta petición. Se dan algunas circunstancias favorables en el caso enjuiciado para el establecimiento de la guarda y custodia compartida como es el nivel de comunicación que mantienen los progenitores y que tienen un parecido estilo educativo. A pesar de ello no consta que sea lo más beneficioso para las menores tal como exige el artículo 92-8 del C.C . y también está ausente el requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal. Procediendo por todo ello la desestimación de esta reclamación.

El régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida tiene suficiente amplitud para permitir una presencia sólida de la figura paterna, indispensable para la formación integral de las hijas y toma en consideración la enorme distancia entre los domicilios de los litigantes, debiendo por lo tanto ser mantenido y ello sin perjuicio del acuerdo al que lleguen las partes.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez en nombre y representación de Don Teofilo contra la sentencia dictada el 2 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba en los autos nº 898/07 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.