Sentencia Civil Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 999/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 513

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 999/09

JUICIO Nº 319/06

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 319/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de enero de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Don Juan García Sánchez de Biezma en nombre y representación de Don Genaro contra la entidad aseguradora Zurich debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de 5.863,80 euros más los intereses legales incrementados en el 50% desde la fecha del siniestro que no podrá ser inferior al 20% transcurrido dos desde el mismo.

Sin hacer expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de Málaga, se alza la apelante ZURICH ESPAÑA, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Omisión en la valoración del informe pericial judicial: Y es que por parte de la Juzgadora se ha obviado por completo el informe emitido por la perito judicial, ya que no se recoge en la sentencia, ni positiva ni negativa del referido informe y ni tan siquiera la intervención de la citada perito en la vista.

2º.- Error en la apreciación de la prueba: La perito judicial para emitir su informe, cosa que obvia claramente el perito de parte, inicia su estudio y posibles consecuencias en la propia dinámica del accidente, pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un siniestro por alcance lateral-oblicuo. Y refiere clara y objetivamente que existe un intervalo libre de tiempo para que se demuestre la secuela de a lo máximo 48 horas, que amplía en este supuesto incluso hasta las 72 horas; pero nunca la aparición de los efectos de este tipo de golpes va más allá de ese tiempo. Por ello la perito judicial determina que a lo sumo el actor ha debido de estar impedido para sus ocupaciones habituales un tiempo máximo de 14 días y evidentemente con este tipo de siniestros no le ha quedado secuela alguna.

3º.- Error en la aplicación de los intereses: Y ello porque como consta sobradamente en autos, incluso con entrega de cantidad inicial al actor, que en todo momento ha intentando resarcir (llegándolo a efectuar en exceso incluso) al hoy actor de la verdadera indemnización que por el siniestro le correspondiese, siendo siempre el demandante el que en todo término ha rechazado dichos ofrecimientos.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario en base a las siguientes consideraciones:

1º.- Inadmisión del recurso de apelación por no haberse efectuado la preceptiva consignación. Infracción del artículo 449.3 de la LEC: Y ello porque el escrito de preparación del recurso de apelación es de fecha 5 de febrero de 2009, no habiéndose producido en dicha fecha por parte de la entidad aseguradora la preceptiva consignación del importe de la condena en sentencia más intereses, puesto que ésta se realizó el día 6 de febrero.

Y en cuanto al fondo, muestra su más absoluta conformidad con la valoración de la sentencia, puesto que la Mutua mantiene la baja que se dio por accidente y lo deriva para efectuar tratamiento rehabilitador que incluye cervicales, por lo que es evidente que asume el nexo causal entre el accidente por el que se le dio de baja y esta lesión. En definitiva, que se considera esencial la documentación médica aportada por el lesionado y se valora la pericial dándole plena eficacia probatoria en cuanto a la determinación y duración de las lesiones y secuela.

Y en cuanto a los intereses moratorios, entiende que no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 20.8 de la LCS , al no existir causa justificada para la no consignación de la aseguradora en el plazo de tres meses.

TERCERO.- Debe resolverse con carácter previo la solicitud de inadmisión del recurso de apelación planteada por DON Genaro , pretensión que no puede en modo alguno tener favorable acogida; y ello porque si bien es cierto que el artículo 449. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "3 . En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada", no es menos cierto que la resolución objeto del recurso fue notificada con fecha 29 de enero de 2009, presentándose escrito de preparación del mismo con fecha 5 de febrero del mismo año, y que el depósito del importe de la condena fue ingresado en la cuenta de Consignaciones del Juzgado el día 6 de febrero de 2009, dentro del plazo de cinco días que establece el artículo 457 del mismo texto legal.

CUARTO.- En lo que hace referencia a la cuestión objeto del recurso de apelación, mantiene la entidad recurrente que ha existido una omisión en la valoración del informe pericial judicial, así como un error en la valoración de la prueba; y ello porque la Juzgadora a quo ha obviado por completo el informe emitido por la perito judicial, puesto que no se recoge en la sentencia valoración ni positiva ni negativa del referido informe y correlativo a este motivo, entiende que ha existido un claro error en la valoración de la prueba, porque la perito judicial desvirtúa metódica y fácticamente las argumentaciones del perito de parte (prueba evidentemente interesada), ya no sólo por la propia dinámica del siniestro, sino que es contundente en la explicación de porque la valoración del perito de parte es inexacta y más aún cuando por "arte de magia" la secuela y la documentación médica de mutua resulta que las posibles lesiones se centran en el lado derecho, cuando curiosamente (y categóricamente) el parte de urgencias refiere en todo momento que el actor al ser explorado se le diagnostica lumbalgia con irradiación en pierna izquierda, tal y como refiere la prueba magnética aportada.

En lo que hace referencia al error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ).

En términos generales no puede censurarse la apreciación del Juzgador que se decante en favor de uno de los criterios técnicos discrepantes, puestos en conexión con los demás medios de prueba disponibles (documentos, testimonios etc...), pues el artículo 348 L.E.C . establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

QUINTO.- Y en el presente supuesto, la Sala comparte íntegramente la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, puesto que la existencia de la lesión lumbar derivada del accidente de tráfico no es discutida por la entidad aseguradora, limitándose la controversia a la duración de la misma; mientras que se cuestiona por la apelante la existencia de lesión cervical, constatándose la misma por los partes de urgencias de fechas 13 de julio y 1 de agosto de 2005, el informe de fisioterapia en el que se deja constancia de que el demandante fue derivado por la Mutua Universal el día 11 de agosto al centro de fisioterapia FISIOMAR para iniciar tratamiento rehabilitador de la lesión cervical que padecía.

Y abunda en ello el informe pericial elaborado por el perito Don Juan Luis , ratificado en el acto del juicio, que manifiesta sin duda alguna la relación de causalidad entre el accidente de tráfico y la lesión cervical, aclarando que las lesiones lumbares y cervicales están interrelacionadas; que la radiografía dorso lumbar efectuada el día 6 de julio refleja como el dolor lumbar ya va subiendo hasta las dorsales; que es posible no notar sintomatología cervical en un primer momento porque el paciente ya estaba siendo tratado de la dolencia lumbar, tratamiento similar que pudo paliar inicialmente el dolor cervical.

En definitiva, han quedado debidamente acreditados los 77 días impeditivos no sólo por la pericial del Doctor Juan Luis , sino por la documental médica y el parte de alta de la Mutua; y las secuelas en la zona lumbar y cervical consistente en agravación de artrosis previa, por cuanto el citado perito concluye en su informe que la patología cervical y lumbar es degenerativa previamente y se agrava como consecuencia del accidente.

Por último, se impugna por la entidad ZURICH ESPAÑA, S.A. el pronunciamiento relativo a los intereses, por el motivo principal de que consta sobradamente acreditado en autos, incluso con entrega de cantidad inicial al actor, de que ha intentado resarcir al perjudicado de la verdadera indemnización que por el siniestro le correspondía, siendo así que éste el que en todo término ha rechazado dichos ofrecimientos, por lo que el interés que debe ser de aplicación será el moratorio tras el dictado de la sentencia.

La pretensión revocatoria no puede prosperar, puesto que no existe causa justificada para la no consignación por parte de la aseguradora en el plazo de tres meses, siendo reveladora en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 cuando establece que ".......Como señaló la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2007 (rec. núm. 3191/2000 ), tras un análisis de la jurisprudencia recaída en torno al art. 20 LCS , según redacción anterior a la reforma del año 1995, puede concluirse que se trata de una norma general que obliga a las aseguradoras en toda clase de seguros, fijando imperativamente el pago de unos intereses claramente "sancionatorios" y por ende "disuasorios", para el caso de que, por causa no justificada o que le fuera imputable a la propia aseguradora, se demoren -interés especial de demora según STC 5/93 de 14 de enero -en el abono de la indemnización debida, excediéndose del plazo legal de tres meses desde la producción del siniestro sin cumplir con su obligación esencial de reparar el daño o, en todo caso, indemnizar el valor del mismo -pagando o consignando su importe--, sanción que se ha mantenido en la nueva redacción del art. 20, en su regla 8ª. Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2004 , "emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada". En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador; y por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, "actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria". Por lo demás, ningún obstáculo existe para plantear esta cuestión en sede casacional, pues la valoración de la existencia de "causa justificada" cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre que no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico - Sentencia 12 de marzo de 2001 --. Pues bien, ante la abundante casuística, la apreciación de la conducta de la aseguradora, en orden a determinar si concurre causa justificada, ha de hacerse, "caso por caso" - Sentencia de 8 de marzo de 2006 --, teniendo en cuenta la finalidad del precepto, que, no lo olvidemos, no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados - Sentencia de 16 de marzo de 2004 --, por lo que la más reciente doctrina ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial especial "cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro como sucede cuando no se han determinado las causas del siniestro y esto es determinantes de la indemnización o su cuantía". O que el mismo estuviera dentro de la cobertura, descartando también que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa "per se" justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de "incertidumbre o duda racional" - Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 --, pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario". - Sentencia de 14 de marzo de 2006 --.

En el presente supuesto se ha de considerar que la jurisprudencia ha acogido casos (en alguna medida relacionados con los argumentos de oposición al recurso formulados por la aseguradora demandada) en los que el asegurador no incurre en la obligación del pago de los intereses moratorios -por estimar que nos hallamos ante una causa justificada o que no le fuere imputable al asegurador......".

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de la entidad ZURICH ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 319/06, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.