Sentencia Civil Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 548/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Rollo 548/10

Rollo nº 000548/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000513/2010

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. ASUNCION SONIA MOLLÁ NEBOT

En la Ciudad de Valencia, a siete de octubre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000959/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante y demandado - apelante/s TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, y Pio , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. MARIA PILAR ALCAIDE CAPILLA y Dª. SILVIA JAREÑO CORTIJO y representados, también respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª ALMUDENA LLOVET OSUNA y D. JOSE LUIS MEDINA GIL, y de otra como demandados - apelado/s DERRIBOS Y CONSTRUCCIONES AGUSTIN MATEO S.L., representada por el Procurador D. JORGE CASTELLO NAVARRO, y ALLIANZ SEGUROS, dirigida por el/la letrado/a D/Dª. PABLO SOLER ALVAREZ y representada por el/la Procurador/a D/Dª GUADALUPE PORRAS BERTI.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. ASUNCION SONIA MOLLÁ NEBOT.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, con fecha 12 de febrero de 2.010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Almudena Llovet Osuna en nombre y representación de la mercantil Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal, debo condenar y condeno a Derribos y Construcciones Agustín Mateo, S.L. y a D. Pio , conjunta y solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de dieciocho mil ochocientos cuarenta y un euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (18.841,84 €), de principal, más los intereses legales hasta su completo pago y las costas procesales causadas a la parte demandante. Que debo absolver y absuelvo a la Cía. de Seguros Allianz, de los pedimentos contra ella deducidos por la parte demandante, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas a la referida demandada".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora y demandada Sr. Pio se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 29 de septiembre de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S. A. U. ha interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia , en autos de Juicio Ordinario nº 959/2009. El único motivo que centra esta apelación lo constituye la imposición de costas a esta parte actora, en virtud del vencimiento objetivo y ante la desestimación de sus pretensiones respecto de la codemandada mercantil ALLIANZ SEGUROS. Entiende la apelante que procedía su llamamiento a juicio, por cuanto no se podía conocer el contenido de la cobertura de la póliza suscrita con el codemandado Sr. Pio , y tanto más, cuanto que la actora remitió diversos requerimiento de pago a la compañía aseguradora, mediante burofax y telegramas (según docs. 17 a 23 de los de la demanda), sin que hubiese obtenido de esta codemandada respuesta alguna.

La representación de D. Pio ha interpuesto igualmente Recurso de Apelación contra la meritada Sentencia, con base en un pretendido error en la apreciación de la prueba, tanto en relación a su condena como en relación a la absolución de su compañía aseguradora. Sostiene este apelante que no es responsable de los daños ocasionados a la actora, por cuanto únicamente fue ciego ejecutor de las órdenes de la codemandada Derribos y Construcciones Agustín Mateo García S. L., aportando exclusivamente la mano de obra. Así mismo, alega la cobertura aseguraticia de la responsabilidad que se le imputa, puesto que las cláusula limitativas (e incluso delimitadores del riesgo), deben ser expresamente suscritas por el asegurado, y en este caso no lo fueron; y además, los daños no se produjeron por un desconocimiento de la situación de la conducción, sino por un simple despiste, por lo que no entra en juego la exclusión prevista en el apartado B.16 de la póliza suscrita con Allianz Seguros.

La parte apelada se ha opuesto al recurso de adverso, y ha solicitado la íntegra confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del único motivo de apelación esgrimido por la actora, entiende la Sala que procede su estimación. Esto es así por cuanto Telefónica de España S. A. U. actuó en todo momento con la diligencia que se le exigía en defensa de sus derechos, al haber intentado ponerse en contacto con la compañía aseguradora del codemandado Sr. Pio , requiriéndole de pago en varias ocasiones; y a estos requerimientos fácilmente pudo responder la codemandada compañía aseguradora, manifestando la falta de cobertura del siniestro reclamado. Esta actitud pasiva de la codemandada tan sólo a ella debe perjudicarla, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Y este apartado, debe ponerse necesariamente en conexión con lo dispuesto en el apartado 7 del mismo precepto, en virtud del cual, "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Esta actitud pasiva de Allianz Seguros ante el requerimiento de la actora, que creemos sancionable en vía judicial (a este respecto, ya nos hemos manifestado con anterioridad, de forma reiterada, en Sentencia, entre otras, núm. 231/2006, de 12 de abril : "No es sostenible por tanto, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, entre ellas, en Sentencia recaída en el rollo de apelación núm. 570/02 , mantener una actitud pasiva circunscrita a negar la versión actora"), tampoco puede jugar a su favor en vía extrajudicial, en virtud del principio de la buena fe. Y no es aplicable a este supuesto la jurisprudencia traída a los autos por la codemandada apelada, por cuanto en ninguno de los casos se hace referencia a una relación entre asegurado y aseguradora, y se trata de supuestos de individualización de la culpa, no de falta o exclusión de una cobertura.

TERCERO.- En relación con los motivos esgrimidos por el codemandado Sr. Pio , en apoyo de su pretensión parcialmente revocatoria de la Sentencia a quo, han de ser rechazados por la Sala, que entiende perfectamente adecuada y conforme a derecho la Fundamentación Jurídica del Juzgador de Primera Instancia, que llevó a la estimación de la demanda contra esta parte, y a la absolución de la entidad aseguradora Allianz. En relación con la responsabilidad estimada en la resolución recurrida, a cargo de este codemandado apelante, ha quedado perfectamente acreditada su negligencia en las obras, puesto que por una parte, reconoce expresamente que se dedica normalmente a excavaciones, que era consciente de que había conducciones en el subsuelo, y que vio la trapa; y por otra, por el tipo de obras que se encargó de realizar, correspondía a sus propia lex artis la observancia del cuidado necesario para no provocar el daño consiguiente, y que ha sido acreditado. Ciertamente, la codemandada empresa Derribos y Construcciones Agustín Mateo García S. L. tuvo su propia responsabilidad, por cuanto al haber sido contratada para la realización de las obras -que luego encargó al Sr. Pio -, debió de haber tomado las medidas oportunas para evitar el riesgo previsible, tanto en la elección del adjudicatario de las obras (en virtud de lo preceptuado en el artículo 1.903 del Código Civil : culpa in eligendo). Sin embargo dicha estimación de responsabilidad en la empresa codemandada no elimina en modo alguno la responsabilidad del Sr. Pio , por cuanto conociendo de la existencia de conducciones, y conociendo el tipo de trabajo, si no le fueron suministrados los planos del trazado y la situación de las conducciones, no podía ser un "ejecutor ciego" de lo encargado, sino que debió de haber tomado las medidas oportunas para evitar un previsible daño en la realización de SU trabajo. La responsabilidad de quien ha ejecutado las obras es evidente, y en este sentido se ha manifestado esta Audiencia Provincial, en anteriores ocasiones, incluso cuando el profesional ha seguido las órdenes que le dieron, puesto que el trabajo quedaba dentro de su propia lex artis ad hoc; así, en Sent. núm. 447/2004 (Secc. 11ª), de 29 de julio, recaída en el Rollo de Apelación núm. 353/2004: "No es admisible, en consecuencia, que proceda la satisfacción del precio pendiente de la obra, por el hecho de que se siguieron estrictamente las instrucciones de la demandada, puesto que además de que ello no ha quedado acreditado, sino que por el contrario, ha quedado desvirtuado por la propia prueba de la actora, entra en la estricta responsabilidad de la actora la correcta realización de los trabajos para los que fue contratada, en virtud de la exigida lex artis ad hoc".

CUARTO.- Por último, queda por analizar la procedencia o no de la absolución de la compañía aseguradora ALLIANZ. A este respecto, hemos de concluir con la adecuada absolución de dicha entidad, puesto que la exclusión de cobertura de los daños que se reclaman en la presente litis entran expresamente en el apartado B.16 de las condiciones de la póliza, que no ha sido discutida por el asegurado hasta este momento procesal. Señala el recurrente que los daños se produjeron por un despiste y no por un desconocimiento, pero, por una parte, ambas razones justifican su responsabilidad, y por otra, en el tenor literal del apartado B.16 no se hace referencia alguna a la exclusión por desconocimiento, sino que sencillamente se indica la exclusión de cobertura de "los daños causados a conducciones subterráneas, cuando el Asegurado no haya solicitado y obtenido de quien corresponda, información detallada del trazado y situación de dichas conducciones en la zona donde se van a realizar los trabajos", supuesto concreto que ha concurrido en la litis, al no haber tenido la diligencia de obtener la información referida.

QUINTO.- Por la estimación del recurso interpuesto por la actora, se revocan las costas a ella impuestas en Primera Instancia por el mantenimiento de sus pretensiones frente a ALLIANZ SEGUROS, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia, en virtud de lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se imponen las costas causadas en esta alzada a la actora apelante por la interposición de su recurso, según prevé el artículo 398 del mismo cuerpo legal. En atención al recurso interpuesto por la representación de D. Pio , y dada su desestimación íntegra, se imponen a esta parte las costas de alzada causadas por el mantenimiento de su recurso, con base en el ya mencionado artículo 398 de la Ley rituaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S. A. U. contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia , en autos de Juicio Ordinario número 959/09, y Desestimamos el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Pio contra la misma Sentencia, la que REVOCAMOS parcialmente, únicamente en el sentido de revocar las costas impuestas en Primera Instancia a la actora por la absolución de la codemandada ALLIANZ SEGUROS, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia; y confirmamos la Sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos. No se hace imposición de costas de alzada a la actora por el mantenimiento de su recurso, mientras que sí se imponen a la codemandada apelante ante la desestimación de sus pretensiones de alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el día de la fecha. Valencia a siete de octubre de dos mil diez.