Sentencia Civil Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 181/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00513/2010

SENTENCIA NÚMERO: 513/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintitrés de Julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza, en autos de juicio verbal nº. 1244/09, sobre medidas, del que dimana el presente rollo nº. 181/10, en el que el apelante doña Guadalupe , representada por la Procuradora Dª. Belén Risueño Villanueva y asistida por la Letrada Dª. Begoña Cerezo Merino, y apelado don Roberto , representado por la Procuradora Dª. Eva Delgado López y asistido por el Letrado D. Juan Manuel Palacio Marco, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 16 febrero 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de don Roberto contra doña Guadalupe sobre fijación de efectos del cese de la convivencia de ambos respecto de su hijo menor, don Samuel Eduardo, debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se establecen expresamente por esta sentencia los siguientes efectos reguladores:

Primero.- La custodia del hijo común don Samuel Eduardo se otorga a la madre, señora Guadalupe , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

Segundo.- El padre podrá tener consigo al hijo hasta que se escolarice, o antes si deja de ser lactante los sábados y domingos alternos de 11 a 20 horas de cada uno de esos días, es decir sin pernocta, y una tarde entre semana del 17 a 20 horas. Posteriormente el régimen será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas del domingo, con pernocta y una tarde a la semana, el jueves si no se pacta otra cosa, desde la salida del colegio a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad semana Santa y verano.

Tercero.- como pensión de alimentos para el hijo común el señor Roberto entregará a la señora Guadalupe en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 150 €, que se actualizará anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

Cuarto.- Se mantiene la medida de cierre de fronteras respecto del hijo común con Samuel Eduardo, nacido el 7 de septiembre de 2007, tal como se fijó en el auto de medidas cautelares de 29 de diciembre del año 2009 .

No se hace expresa condena en costas.-".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio el correspondiente traslado, presentándose por la contraria escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba alguna y, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 20 julio 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente se eleve a 300 € mensuales la pensión de alimentos de 150 € que la sentencia de instancia señala a favor del hijo común; que hasta que el hijo cumpla cuatro años se mantenga el régimen de visitas restringido sin pernocta que el demandado tiene establecido y, con él, la visita del jueves por la tarde, suprimiéndose ésta cuando se inicien las pernoctas y el régimen ordinario de fines de semana alternos; y se deje sin efecto el cierre de fronteras decretado en la instancia.

SEGUNDO.- El demandado tuvo en sociedad con otro un negocio de hostelería, que cerró, dijo que a consecuencias de la crisis. Y en la comparecencia de medidas manifestó que estaba trabajando en una empresa de limpieza, como Jefe de personal- Supervisor de Centros de 4 horas, con un sueldo mensual de 680 € mensuales, con un contrato de seis meses. Finalizado el mismo -no consta la causa- pasó a situación de desempleo, en la que hasta el 30-6-10 tiene reconocida una prestación de 426 € mensuales. Paga un alquiler mensual de 300 € y tiene otros dos hijos a los que en la fecha de la modificación de medidas que al momento de dictarse sentencia pendía, pagaba una pensión de 150 € para cada uno.

La recurrente trabajaba desde febrero de 2009 como ayudante de camarera a jornada completa, pasando a hacerlo en agosto siguiente a tiempo parcial, con unos ingresos mensuales de 465 €, dijo que obligada por sus circunstancias personales y por los cuidados que la corta edad de su hijo requería.

El señalamiento de los alimentos se rige por el principio de proporcionalidad entre disponibilidades del obligado y necesidades del acreedor, principio que, tratándose de hijos menores, se diluye a la hora de la cobertura de sus necesidades más básicas, interpretándolo doctrina y jurisprudencia en el sentido de que su límite se encuentra en el mínimo vital imprescindible para que los menores desarrollen su existencia en las máximas condiciones posibles de suficiencia y dignidad, al cual los padres deben proveer indeclinablemente por su misma condición de tales. Sentido en el que, puesto lo dicho con la capacidad económica que el demandado tiene demostrada y circunstancias del caso en su conjunto, la Sala considera procedente la elevación de la pensión a 200 € mensuales.

TERCERO.- En lo que respecta a pernoctas y día de visita intersemanal, dice la recurrente que las primeras deben ser pospuestas a los cuatro años del menor, dada la dependencia emocional que éste muestra respecto de ella, además de que cortarían la lactancia e impedirían los efectos beneficiosos que la misma supone para la salud infantil, y, por otro lado, que, llegado aquel momento -los cuatro años que Samuel cumplirá el 7-9-2011- ningún sentido tiene el mantenimiento de la tarde entre semana.

Una vez más hay que decir que en estos procesos es principio dominante el del interés de menor, tal y como proclama el artículo 39 C.E., Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, la Convención de los Derechos del Niño, artículo 93, 154 y siguientes del Código Civil y Leyes Aragonesas de la Protección de la Adolescencia e Infancia y de Derecho de la Persona (artículo 57,1 y 61 concordantes), a cuyos efectos habrá que valorar si el régimen fijado por la Sentencia recurrida cumple los objetivos indicados, bien entendido que en el derecho a comunicarse de los progenitores con los hijos no sólo se trata de un derecho de los primeros, sino de un efecto beneficioso para el desarrollo psico-emocional de los segundos, que mantienen de esta forma un vínculo natural con sus padres, siempre eso sí que las circunstancias en que se desarrolle este derecho sean las adecuadas y convenientes, y así el Tribunal Supremo declara "que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés del menor, debiendo ser respetado por todos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor" (STS 21-11-05 ).

Ello supuesto, la prueba practicada no acredita la existencia de circunstancias que aconsejen la prohibición de que la menor pernocte con su padre una vez que cumpla tres años de edad. La madre no ha probado que el hijo tome de manera exclusiva lecha materna, ni puede estimarse verosímil que lo vaya a hacer una vez cumplidos tres años. Ni se acredita tampoco que el menor necesite unos especiales cuidados alimenticios que no puedan ser prestados por el padre.

El régimen recurrido debe ser, pues, confirmado, no siendo tampoco oponibles que cuando el hijo pernocte con su padre en fines de semana alternos, más mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, desaparezca la razón de ser de las visitas intersemanales, que son uno de los medios instrumentados al fin de facilitar los contactos necesarios entre el hijo y el progenitor no custodio, referente imprescindible en un adecuado desarrollo psico-emocional del primero.

CUARTO.- Por último, en lo que se refiere a la medida de cierre de fronteras respecto de Samuel Eduardo, el hijo común, no se ha probado motivo concreto que justifique su aplicación a la recurrente, pues trabaja y vive de forma estable y continuada en Zaragoza, junto con su madre y hermana, por lo que, acreditado su arraigo en España, debe dejarse sin efecto la medida, que coarta derechos, como el de libre circulación, que sin duda merece protección cuando, como se dice, se echa en falta razón atendible que la fundamente.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Guadalupe contra don Roberto y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de elevarse a 200 € mensuales la pensión por alimentos del hijo, Samuel Eduardo, y en el de dejarse sin efecto la medida cuarta, relativa al cierre de fronteras respecto del mismo. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.