Sentencia Civil Nº 513/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 776/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

513/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de marzo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Leoncio y Dna Violeta

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 8 de marzo de 2010 , seguidos como apelante a instancia de D. Leoncio y Dna Violeta , representados por la Procuradora Dna. Ana María Melián de las Casas y dirigidos por el Letrado D. Domingo Medina Vega, contra la entidad Cororasa Servicios S.L., representada por la Procuradora Dna. Soledad Granda Calderín y dirigida por la Letrada Dna. Bárbara Pérez Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales dona ANA MARÍA MELÍAN de las CASAS en nombre y representación de don Leoncio y dona Violeta , debiendo ABSOLVER a la entidad mercantil PROMOTORA CORORASA SERVICIOS, S.L. de los pedimentos que se venían haciendo en su contra.

CONDENO en costas a la parte demandante de este procedimiento.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el libro de sentencias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial, a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación.

Previamente a la PREPARACIÓN, la parte recurrente deberá consignar un depósito de CINCUENTA euros, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, en caso de no ingresarse no cabrá la admisión a trámite (D.A. Décimo Quinta de la L.O. 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, tras la reforma operada en el artículo diecinueve de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, (BOE 4 de noviembre del 2009 )).

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo, yo JUAN LUIS EGEA MARRERO Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido. Doy fe."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 27 de octubre 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda inicial alegando en primer lugar que la sentencia de instancia no hace ninguna mención al interrogatorio del administrador demandado que se pidió se tuviera por confeso de acuerdo con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo nada dice la sentencia de instancia en referencia a dicha prueba lo que considera la parte recurrente que le produce indefensión.

Reproduce la parte recurrente todas las preguntas que se hicieron constar en el acto del juicio para el interrogatorio del representante legal de la demandada no comparecido a fin de que se tengan por reconocidos los hechos sobre los que se le pregunta.

A juicio de la parte recurrente si partimos de estos hechos reconocidos existe incongruencia de la sentencia. Alude asimismo la parte a la declaración del testigo que firmó el contrato de compraventa, don Darío , hermano del administrador de la entidad, que contestó negativamente a la pregunta de si se había puesto en contacto con los compradores demandantes para ampliar el plazo de entrega a lo que responde que no; y a la pregunta de si en algún momento se le ofreció a los actores la rescisión del contrato con la penalización del 30% también responde que no, a pesar de haberle enviado el burofax, y de haber hablado con ellos telefónicamente.

Estima la parte apelante que la sentencia debió recoger estos extremos que están claros, que existió retraso en el plazo de entrega, y no se acordó de mutuo acuerdo su ampliación, la falta de cédula de habitabilidad y de licencia de primera ocupación, y el no haber ofrecido la rescisión del contrato con la penalización del 30% a pesar de haber solicitado la rescisión por burofax primero, y a través de la demanda después; y el reconocimiento por parte del testigo vendedor del incumplimiento de la obligación de la LOE y de la Ley 57/68 .

Por lo tanto estima la apelante que no sólo se ha probado un incumplimiento no esencial, sino que son varios, además de que la conducta de la demandada es contraria a lo pactado, incluso habiendo sido la propia demandada la que redactó las cláusulas.

Manifiesta la parte que el propio Juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero, párrafo noveno, reconoce que en el caso presente existe pacto expreso de las partes por el cual cabe una resolución por el transcurso del tiempo sin necesidad de profundizar si la entrega tardía frustra el fin del contrato.

Estima la parte que tal argumentación apoya la estimación de la demanda y, sin embargo, el fallo es contradictorio con el razonamiento.

Se muestra conforme la parte apelante con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada pues recoge los argumentos de la demanda, reiterando que se produce una incongruencia con el fallo.

En cuanto al fundamento jurídico quinto también comparte la recurrente la afirmación de la sentencia de instancia en cuanto estima que ha habido un incumplimiento esencial por parte de los demandados que puede justificar la resolución contractual pedida por los demandantes. Sin embargo después el Juez a quo obvia la clara intención de los actores de rescindir el contrato que se evidenció a través de burofax de 16/6/2008 y el problema generado por los otros procesos judiciales seguidos contra Cororasa, y ante la posibilidad de verse sin dinero y sin casa los demandantes instan esta resolución, llegando a reconocer los propios representantes de Cororasa, como reconoce el testigo que firmó la compraventa, que sabían la intención de los demandantes de resolver el contrato pero en ningún momento se le ofreció la devolución del dinero con la retención como cláusula penal del 30%, y como se recoge en el fundamento jurídico segundo requieren a los actores el 25 de febrero de 2009 sin que les entreguen el 70%.

Senala la parte recurrente que tampoco se recoge en la resolución que los actores pagaron 23.000 euros, por lo que sí cumplieron, aunque no cumplieran la totalidad teniendo en cuenta la falta del cumplimiento de contrario de los plazos.

Resume la recurrente los extremos expuestos a lo largo de su recurso y anade que según la Ley 57/1968 de 27 de julio y su artículo 2a y b, en los contrato de cesión de las viviendas a que se refiere esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos, y la referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la entidad avalista o aseguradora.

Además de esta designación de la entidad bancaria y la cuenta especial, se establece que en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio, todo lo cual no se cumplió por parte de la entidad demandada.

Por último en la alegación sexta del escrito de interposición del recurso impugna la parte apelante en pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia. Se insiste en el incumplimiento de la Ley 57/1968 de 27 de julio con expresa mención de su artículo 7 acerca de la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la referida Ley por parte de los cesionarios, entre los que se encuentra la facultad de optar por la resolución del contrato por demora en la entrega que prevé su artículo 3 . Se invoca igualmente la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que extendió la regulación de la Ley 57/1968 a todo tipo de contratos de obras y de venta de vivienda, conforme a la cual la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato. Estima la parte apelante que se trata de reglas de derecho necesario de especial relevancia para la garantía del adquirente de viviendas cuya entrega no se produce en el momento de la firma de la compraventa a pesar de que sí se adelante una parte del precio.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia de instancia dictando otra en su lugar por la cual se estime el suplico de la demanda presentada y se proceda a condenar expresamente tanto en esta alzada como en instancia a los demandados-apelados.

SEGUNDO.- Por su parte la entidad apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, estima que en cuanto a los efectos de la incomparecencia del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el Juzgador quien, atendiendo al resultado de la prueba, puede considerar reconocidos los hechos en los que la parte que no hubiere comparecido hubiere intervenido personalmente, siempre que concurran dos requisitos, el primero que se trate de hechos en los que verdaderamente la parte hubiere intervenido personalmente, y que se le hubiere apercibido sobre los efectos negativos de la incomparecencia.

A juicio de la representación de la apelada de contrario se pretende que se tengan por reconocidos un sinfín de hechos en los que su mandante no sólo no intervino personalmente sino que no guardan relación con la materia de autos.

Se alega además por esta parte el principio de prohibición de introducir nuevas pretensiones en la apelación, ya que se reprocha no haber devuelto a los compradores el 30% de penalización cuando ello no ha sido nunca objeto de su pretensión ni de su escrito inicial de demanda.

Aduce seta parte que no procede instar la acción de resolución del contrato por quien previamente lo ha incumplido, pues para el 16 de agosto de 2008 en que se debía entregar la vivienda (cláusula cuarta del contrato), los demandantes ya habían incumplido con su obligación esencial de pago del precio desde el 15 de octubre de 2007 (tercer pago), y volvieron a incumplir el 15 de enero de 2008 (cuarto pago). Se constata, a su entender, que en el presente caso existe un incumplimiento previo por quien ejercita la acción de resolución sin motivo alguno ya que la apelada estima que no estaba por entonces en situación de incumplimiento.

En la alegación sexta del escrito de oposición al recurso se opone la apelada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con retención del 30% por quien previamente ha incumplido el contrato, porque el texto contractual no lo contempla. Esta penalización se pactó en la estipulación cuarta para el caso en que requerida la compradora por el vendedor para la formalización de la compraventa, no acuda la compradora, y estima la apelada no es aplicable en este supuesto, y que se pretenda en esta alzada además de improcedente por no haber sido pretendido previamente, es contradictorio ya que implica el reconocimiento de que por la apelada sí se ha cumplido el contrato.

Manifiesta esta parte que nunca ha estado de acuerdo con la resolución del contrato y siempre ha defendido su oposición a la resolución contractual y rescisión reclamada de adverso.

En la alegación octava se dice por la representación de la entidad apelada que de contrario también se reclama "ex novo" el incumplimiento de su patrocinada de la obligación de otorgamiento de aval conforme a la Ley 57/1968 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción, pero ello nunca fue materia del escrito inicial de demanda, y por tanto no ha sido objeto de la pretensión de la contraparte de instancia, atendiendo al principio de justicia rogada imperante en el proceso civil, siendo una cuestión que ha traído a colación la contraparte en la apelación.

Afirma que "de existir este incumplimiento, fue en todo caso consentido por la contraparte, quien firmó el contrato aún cuando y a sabiendas que no existía aval, no pudiendo ir ahora en contra de sus propios actos".

Finalmente aduce la apelada que el retraso en la entrega de la vivienda no se trataba de un incumplimiento grave ni esencial, ni existía una voluntad obstativa como para pretenderse la resolución contractual, por lo que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- El Tribunal ha examinado en su integridad la prueba practicada en la instancia y visionado los soportes audiovisuales en los que quedaron grabados los actos de la audiencia previa y del juicio oral celebrados en la primera instancia, y si bien la Sala comparte los hechos que el Juez estima probados, siendo correcta y adecuada la valoración probatoria, consideramos que por el Juzgador a quo se obvian y no se tienen en cuenta otros hechos que tienen incidencia directa en la resolución de la litis, por lo que la consecuencia jurídica que alcanza el Tribunal es distinta de la sostenida en la Sentencia apelada, que debe revocarse.

En particular estima la Sala que existe una inadecuada delimitación de la "mutatio libelli" en el presente caso, que ha llevado a no tomar en consideración el Juez de instancia hechos que, a juicio del Tribunal, fueron tempestivamente alegados y probados en la litis y que no suponen la alteración de lo pedido en el escrito inicial, sino una defensa frente a la excepción que hizo valer la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

La parte demandante no altera en ningún momento los hechos que son base de su demanda, ni la causa de pedir que en la misma se contiene. Y así, los apelantes, ejercitan una acción de resolución contractual de la compraventa de vivienda sobre plano formalizada con la demandada promotora en contrato privado de 16 de abril de 2007 aportado con la demanda, por retraso en la entrega de la vivienda objeto del contrato y en aplicación de la cláusula cuarta del mismo. Este hecho y causa de pedir se ha mantenido constante, y ninguna alteración ha existido del mismo a lo largo del procedimiento ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Y ya desde la demanda se dice que la suma entregada por los actores a la promotora en virtud del contrato de compraventa que pretende resolverse es la de 23.000 euros, lo que implica el reconocimiento en todo momento de que únicamente se abonó dicha cantidad a la promotora, por lo que es claro que no se habían entregado por los compradores todas las sumas que se contemplaban en el contrato en calidad de cantidades anticipadas que se comprometían los compradores a abonar antes de la entrega de la vivienda, de conformidad con la cláusula segunda , y que se estructuraban en una suma inicial abonada a la firma de la reserva de 12.000 euros (que se reconoce recibida), y tres pagarés con vencimientos los días 15 de julio, 15 de octubre de 2007 y 15 de enero de 2008. La simple suma aritmética de los importes de los pagarés respecto de la suma que afirma haber abonado la parte actora en su demanda implica el reconocimiento de no haberse pagado las sumas de nominal de dos de los pagarés por lo compradores.

Pues bien, sólo después de que en la contestación a la demanda por la promotora demandada se hubiera opuesto la excepción de contrato no cumplido con el objeto de impedir el examen de la acción resolutoria que la demanda contiene, surge como cuestión objeto del proceso la posibilidad y necesidad para la parte actora de traer a la litis las circunstancias de hecho y de derecho que pueden justificar el argumentado incumplimiento parcial por su parte, y que, en consecuencia, hacen viable el ejercicio de la acción resolutoria pese a que no se entregaron por los compradores la totalidad de las cantidades inicialmente pactadas para su entrega "a cuenta" del precio final de la vivienda con anterioridad a la entrega de la misma por parte de la vendedora.

Esta alegación por lo tanto no supone la introducción de hechos nuevos, ni tampoco la alteración de la pretensión de la demanda, sino que permite valorar, frente a la defensa de los demandados de haber sido los actores los que primeramente incumplieron, si tal afirmación, que corresponde a la demandada probar, resulta correcta o, por el contrario, si en la vicisitud del contrato el incumplimiento primigenio corresponde a la promotora. Por lo tanto, la alegación del incumplimiento por parte de la promotora de su obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores no es una alegación que fundamente la demanda, ni dicho incumplimiento se eleva en ningún momento por la parte demandante como el que determina la acción resolutoria que se ejercita. Ahora bien, opuesta por la promotora demandada en su contestación la excepción de contrato no cumplido, o parcialmente incumplido, para negar la posibilidad del ejercicio de la acción a los demandantes, al ser su propio cumplimiento un "prius" para el contratante que pretende resolver una relación sinalagmática, no existe obstáculo procesal alguno para que los actores se opongan a la excepción evidenciando que su propio incumplimiento parcial fue precedido de un incumplimiento de la parte contraria, en este caso de una obligación legal e irrenunciable, que tiene la suficiente entidad como para justificar la negativa de los compradores a continuar entregando a cuenta cantidades cuya devolución no se encuentra garantizada, como exige la Ley.

Y ninguna indefensión le produce a la demandada que se reproduzca en el escrito de interposición del recurso la alegación de dicho incumplimiento puesto que sí se alegó en la primera instancia, y pese a que el Juez a quo consideró -erróneamente a juicio del Tribunal- que dicha cuestión no podía ser introducida por los actores en el proceso por no alegarse en la demanda, lo cierto es que no solamente se adujo, y se probó con anterioridad al recurso, sino que se reconoce por parte de la apelada en su propio escrito de oposición al recurso de apelación (en el que tiene la osadía, además, de imputar dicho extremo a los compradores al firmar el contrato "a sabiendas" de que no existía aval por la Promotora), amén de que tratándose de una obligación legal irrenunciable establecida a favor de los consumidores no es precisa su alegación, tratándose de una norma imperativa que conforma como cuestión de orden público que el Juez no puede desconocer la tutela jurídica del ordenamiento hacia los consumidores y usuarios, tanto derivada de las normas internas (actualmente Real Decreto Legislativo 1/2007, y anteriormente LGDCU de 1984 , y específicamente la invocada Ley de Ordenación de la Edificación 23/1999 de 5 de noviembre y la Ley 57/1968 ), como del Derecho de Consumo de la Unión Europea y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia.

Y así, de las preguntas del interrogatorio intentado a la demandada cabe destacar que se le preguntaron al representante legal las siguientes:

- Si conoce la obligación legal e irrenunciable de asegurar las cantidades entregadas por los compradores a través de aval;

- Si es cierto que en ningún momento se facilitó ni entregó a los compradores los referidos avales.

- Si es cierto que no se les ha reclamado ni judicial ni extrajudicialmente cantidad alguna a los actores.

En cuanto a la declaración del testigo Don Darío , que es también apoderado de la demandada y que firmó el contrato privado de compraventa objeto del procedimiento en representación de la entidad Cororasa Servicios S.L., se le pregunta por la defensa de los demandantes si informó a los compradores de la obligación de avalar la devolución de las cantidades entregadas por los mismos a cuenta del precio, frente a lo cual el Juez considera la pregunta impertinente porque estima que en el cuerpo de alegaciones de la demanda no se alega el incumplimiento del aval.

Sin embargo el Letrado de los demandantes resena que al ser una obligación legal lo que la parte quiere es preguntarle al testigo si se ha informado. A lo que el Juez dice que la alegación del incumplimiento de la obligación legal de prestar el aval no es la causa de resolución que se invoca en la demanda, y que generaría indefensión a la parte demandada.

Como ya se ha razonado el Tribunal no comparte lo resuelto en este extremo por el Juez a quo.

Más adelante se le pregunta al testigo si se le ha ofrecido a los compradores la devolución de las cantidades entregadas con la retención del 30% y no contesta a la pregunta, sino que lo que dice es que en el contrato se le dieron facilidades a los compradores y que deben figurar los dos pagarés que resultaron devueltos. Que han sido y siguen siendo flexibles por la situación que hay, pero que los compradores ni siquiera han cumplido con la entrada del piso.

El Letrado vuelve a realizar la misma pregunta de si les ha ofrecido a los compradores la devolución de las cantidades entregadas con retención del 30%, al no haber sido contestada, a lo que responde el testigo que los compradores no han venido a proponerles eso.

Preguntado si les han requerido expresamente de pago, dice que mantuvieron diálogos verbales de que cuando pudieran buenamente lo pagaran.

Preguntado si firmaron un anexo con los compradores informándoles de que se iba a producir una ampliación del contrato como figura en la cláusula cuarta, responde que no lo recuerda porque son 160 contratos de los cuales quedan 18 casas en ese Complejo.

Preguntado sobre la falta de requisitos exigidos por el Ayuntamiento para el otorgamiento de licencia de ocupación el testigo vuelve a contestar cosa distinta afirmando que los clientes son los que incumplieron al no pagar.

Más adelante el testigo dice que el cliente les dijo que tenía dificultades de pagar la entrada y que ellos le han dicho en todo momento verbal que no había problema como tampoco lo hay en estos momentos, que si ahora mismo el cliente quiere su casa no hay ninguna clase de problemas aunque no haya pagado su entrada, no hay ninguna clase de problema, como si dice oiga queremos renunciar, pues tienen otros clientes para ello, "porque hemos sido y seguiremos siendo muy flexibles".

Finalmente, en las alegaciones que realiza el Letrado de la parte actora al término de la práctica de la prueba en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, además de reiterar que entiende probado el retraso en la entrega de la finca, indica que aunque no se haya hecho mención en la demanda sí es verdad que lo recoge así en las estipulaciones legales ni se recoge, ni se realiza ni se informa, sobre el aseguramiento de las cantidades, pese a ser un requisito irrenunciable y legal. Ello se alega no por tratarse de la causa esgrimida para la resolución del contrato sino porque se trata de una condición inherente que no da lugar a interpretación teniendo en cuenta que es un requisito como dice el Tribunal Supremo y la Audiencia de Las Palmas, sec. 4a en rollo 597/2009 . E igualmente indica que la parte contraria ni siquiera ofrece la devolución de cantidades con retención del 30%, ni ninguna voluntad de llegar a un acuerdo extrajudicial, obligando a los actores a presentar la demanda.

Por todo lo expuesto el Tribunal debe rechazar la alegación que hace la apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre la realización ex novo de alegaciones en esta alzada por los demandantes, y considera que no existe ningún obstáculo procesal ni material para tener en cuenta en la resolución de la litis el incumplimiento de la obligación legal de avalar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la Promotora, no como causa de la resolución contractual que se hace valer en la demanda, pero sí para examinar la prueba de la excepción de contrato parcialmente incumplido opuesta en la contestación, excepción que, en definitiva, fue acogida por la sentencia apelada y conllevó la desestimación de la demanda.

Es clarificadora a este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10a, de 14-2-2006, no 109/2006, rec. 639/2005 , cuando senala: "Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal -- véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre «ope exceptionis», de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia"

CUARTO.- La aludida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10a, de 14-2-2006, no 109/2006, rec. 639/2005 , se ocupa también de resaltar, en materia de obligaciones sinalagmáticas, que "La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973 y 10 de noviembre de 1993 , dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988, habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", anadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir."

La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". Senala a este respecto la Audiencia Provincial de Madrid, en la antes citada sentencia, que "En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995 , la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 . Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones - SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 , 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 -- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro - SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1990 , 20 de noviembre de 1991 , 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994 --, reconociéndola en cambio a éste último - SS.T.S. de 5 de junio de 1989 , 15 de junio de 1989 , 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993 , por todas--. "

En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Tribunal Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 19-2-2004, no 71/2004, rec. 883/1998 , y las que en la misma se citan, cuando afirma: "Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 )".

Por último es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal.

Como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", anadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 , 25 de noviembre de 1992 , 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular.

QUINTO.- La Sala se muestra conforme con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada y, en particular, los hechos probados que se articulan en dicho fundamento que constatan el incumplimiento por la Promotora de la obligación de entrega de las fincas dentro del plazo pactado en el contrato, y la interpretación de la cláusula cuarta del mismo respecto de la facultad resolutoria atribuida a los compradores para dicho supuesto, elevando a esencial para las partes contratantes y de eficacia resolutoria dicho retraso en la entrega.

En la misma forma se comparte el primer párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia cuando senala: "De lo que he valorado hasta este momento, puedo estimar que ha habido un incumplimiento esencial por parte de los demandados que puede justificar la resolución contractual pedida por los demandantes."

No se comparte, por las razones antes expresadas, el resto del fundamento quinto en el cual se acoge la excepción de contrato no cumplido.

El Tribunal estima que en el presente caso la falta de pago por parte de los compradores de dos de los pagos anticipados pactados y documentados en sendos pagarés no impide que puedan válidamente ejercitar la acción de resolución por incumplimiento conforme a la cláusula cuarta del contrato por el retraso de la Promotora en la entrega de la finca (recordemos que la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, se obtienen después de contestada la demanda inicial del procedimiento, más de un ano después del término del plazo contractual pactado para la entrega, y varios meses después de presentada la demanda que inicia la presente litis). Y ello por varias razones.

La primera por cuanto que no le es exigible al consumidor comprador de vivienda sobre plano, a través de la firma de un contrato redactado por la Promotora que no ha sido objeto de negociación, y en el cual no se le ofrece la información correspondiente a la cuenta especial o al aval, que continúe realizando entregas de cantidades a la Promotora vendedora cuando por parte de la misma se incumple la obligación legal irrenunciable de garantizar su devolución en los términos previstos en la Ley 57/1968 y en la LOE, como acaece en el supuesto de autos.

La segunda porque la alegación de la excepción en el concreto supuesto de autos, que sería de incumplimiento parcial o defectuoso (mora), no se ajusta a los dictados de la buena fe, toda vez que resulta plenamente acreditado y reconocido que la Promotora no sólo no ha reclamado judicial ni extrajudicialmente las cantidades que ahora se esgrimen, sino que incluso como afirma el testigo, representante legal de la promotora e interlocutor de los demandados, que por su parte se les dijo a los compradores que no había ningún problema en no haber pagado completamente las cantidades anticipadas, aceptando de esta forma que las referidas sumas fueran satisfechas en fecha posterior por los compradores -al tiempo de la consumación del contrato a la firma de la escritura pública-. No debe olvidarse que la entrega de cantidades por los compradores se realiza de forma anticipada respecto a la contraprestación debida por la vendedora de entrega de la finca. A ello que debe anadirse la posterior conducta de la Promotora que se limita en el proceso a negarse a la resolución del contrato sin haber interesado de los compradores en ningún momento el cumplimiento, ni haberlos citado al otorgamiento de la escritura desde que obtuvo la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, hace ya más de dos anos, manteniendo una situación que le permite conservar en su poder una suma muy superior a la que incluso el contrato le permite retener para el supuesto del incumplimiento total de los compradores (cláusula cuarta "in fine"), conociendo la decidida voluntad de los mismos de no continuar con la compraventa, y sin necesidad de cumplir el contrato por su parte, posición que aparece como contraria a los artículos 1258 y 7 del Código Civil .

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y la íntegra estimación de la demanda inicial del procedimiento, declarando la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de la finca en el plazo pactado, obligación que se considera esencial para las partes, y en el correcto ejercicio de la facultad prevista contractualmente en la estipulación cuarta, condenando en consecuencia a la demandada a la restitución de todas las cantidades percibidas, con más los intereses en la forma que se solicita por la parte recurrente.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas devengadas en la primera instancia al estimarse íntegramente la demanda condenamos a la demandada a su pago, de acuerdo con lo que establece el artículo 394.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leoncio y Dna. Violeta contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 9 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de Juicio Ordinario 545/2009, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1o.- Estimamos la demanda formulada por la representación de D. Leoncio y Dna Violeta contra la entidad Cororasa Servicios S.L. y, en consecuencia,

2o.- Declaramos resuelto el contrato de fecha 16 de abril de 2007 celebrado entre los litigantes de compraventa de vivienda que ha sido objeto de estos autos y

3o.- Condenamos a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades percibidas a cuenta del pago del precio de la finca que ascienden a VEINTITRÉS MIL EUROS (23.000,00 €), con más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que tuvo lugar el 3 de abril de 2009;

4o.- Condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia;

5o.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.