Sentencia Civil Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 285/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00513/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº: 285/2011

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº44 DE MADRID

AUTOS: 984/2009 (ORDINARIO)

DEMANDADA-APELANTE: FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

DEMANDADA-APELADA: D. Obdulio , D. Prudencio , Dª Enriqueta y Dª Florinda

PROCURADOR: Dª Mª IRENE ARNÉS BUENO

DEMANDANTE-APELADA: COM. PROPIETARIOS de AVENIDA000 , NUM000 DE GETAFE

PROCURADOR: D. CARLOS DELABAT FERNÁNDEZ

PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 513

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 984/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 285/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante FCC CONSTRUCCION, S.A. representada por el Procurador Sr. D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, como parte demandada-apelada D. Obdulio , D. Prudencio , Dª Enriqueta y Dª Florinda representados por el Procurador Sra. Dª MARIA IRENE ARNES BUENO, y como parte demandante-apelada la C.P. AVENIDA000 , NUM000 de GETAFE, representada por el Procurador D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ, sobre responsabilidad decenal y contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 44 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2.010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Carlos Delabat Fernández en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Getafe (Madrid), AVENIDA000 nº NUM000 , contra la entidad "FCC Construcción, S.A.", representada por el Procurador Don Alejandro Escudero Delgado, contra D. Obdulio , D. Prudencio , Dª Enriqueta y Dª Florinda representados por la Procuradora Doña Irene Arnés Bueno debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los demandados "FCC Construcción, S.A.", D. Obdulio , D. Prudencio , Dª Enriqueta y Dª Florinda , como constructora y arquitectos de la edificación respectivamente, a reparar los vicios de los inmuebles, consistentes en los defectos existentes en las grietas en fachadas y solo a los referidos arquitectos a reparar los existentes en torreones, que se detallan en el informe del perito Don Cesar , aportado como documento nº 33 de la demanda y en caso de no efectuarse las reparaciones o las realicen defectuosamente, se mandará ejecutar las obras a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de FCC CONSTRUCCION, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido dándose traslado a las demás partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de julio de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de primera instancia, la Juez que la dicta, estimando en parte la demanda, condena, por un lado, a los Arquitectos demandados y a la constructora a la reparación de determinados defectos apreciados en el inmueble de que es propietaria la Comunidad demandante, y, por otro, condena en solitario a la constructora FCC Construcción, S.A. a reparar los restantes que se especifican en el informe aportado junto con la demanda.

De los distintos demandados, recurre en apelación únicamente la constructora, en cuyo recurso, en una alegación previa, llama la atención del planteamiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados los Aparejadores, aduce la responsabilidad que incumbe al Director del proyecto de ejecución, y niega que los defectos apreciados puedan ser imputados a la recurrente. En el resto del escrito de recurso repasa cada uno de los defectos en que se basa la sentencia, y respecto de todos ellos niega su responsabilidad.

El recurso fue impugnado por la demandante y por los restantes demandados.

SEGUNDO.- Ninguna consecuencia puede extraer este Tribunal de la denominada alegación previa con la que se inicia el recurso.

La desestimación de la excepción de litisconsorcio necesario no es específicamente recurrida, ni nada se solicita en el recurso por su falta de apreciación.

En todo caso, es necesario reiterar que no siempre es preciso llamar al proceso, en el que se trata de depurar la responsabilidad por vicios constructivos, a todos los agentes de la edificación. Dependerá, lógicamente, de la naturaleza del defecto en que se base la demanda y de la imputación que realice el propio demandante. Si entre aquella naturaleza y esta imputación no existe la necesaria coherencia, no por ello habrá litisconsorcio necesario, sino pura y simple falta de fundamentación de la demanda, imponiéndose, en tal caso, la absolución del demandado, quedando a salvo las acciones no ejercitadas contra otros posibles responsables.

Si, en otra dimensión del problema, la responsabilidad que se articula puede considerarse solidaria, por no estar claramente determinada la causa del defecto, el ius electionis que proclama el artículo 1.144 del Código Civil , excluye la figura del litisconsorcio necesario.

Por otro lado, las especificaciones que en esta alegación previa se hacen en torno a los deberes que asume el Arquitecto director de la ejecución, siendo correctas en su exposición, no sirven más que de preámbulo para examinar la responsabilidad por los concretos defectos contenidos en la demanda, examen que es el que se pasa a realizar.

TERCERO.- Para realizar ese examen, debe dejar constancia esta Sala de la corrección de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta en la sentencia apelada, exposición que hacemos íntegramente nuestra para evitar inútiles reiteraciones, y como tal, no discute la apelante.

En todo caso, y muy sucintamente, se habrá de tener en cuenta que cuando es posible establecer con claridad al causa de un determinando defecto constructivo, se habrá de establecer la responsabilidad de aquel agente de la construcción que haya quebrantado el deber correspondiente, esto es, aquel cuyo cumplimiento hubiera evitado el defecto. No obstante, cuando, o no se pueda llegar a establecer esa causa única e indubitada, o cuando confluyan en el daño diversas causas aportadas por distintos agentes, se establece la responsabilidad solidaria.

El fenómeno constructivo participa de lo que se ha dado en llamar "trabajo en equipo", regido por los principios de especialización y de confianza, de modo que, conforme al primero, cada agente ha de conocer y realizar, ajustándose a la lex artis, su aportación, y conforme al segundo, cada uno de ellos ha de esperar que el otro u otros han realizado bien su función, si bien no queda exonerado de responsabilidad por los defectos atribuibles a otros cuando son manifiestos o fácilmente apreciables y nada hace para evitarlos o solucionarlos.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y en lo que se refiere a las grietas en fachadas (y no simples fisuras como las califica la apelante), la solidaridad impuesta en sentencia es ajustada a Derecho. La misma apelante reitera en la exposición de este motivo las distintas causas que se constatan en el informe aportado por la demandante, y que aluden a una responsabilidad plural, pues obedecen a una imprecisión en proyecto sobre las juntas de dilatación y a un quebranto de la lex artis por la contratista que debía conocer la necesidad de las juntas, y además, no puso el armado necesario en apoyos, o a un defectuoso enjarje de cerramientos cerámicos.

En segundo lugar, los sumideros del garaje se suministraron de PVC, y hasta el propio perito de la apelante los calificó de inidóneos, pues el agarre entre el hormigón del suelo y el plástico es prácticamente nulo, de ahí que se desprendieran y no soportaran el tráfico rodado en el interior del garaje.

En tercer lugar, la discusión sobre la funcionalidad del solado del pasillo de los trasteros (situados en el mismo nivel que el garaje), es irrelevante cuando se prevén y se instalan unos sumideros. Si esto es así, es porque se está previendo que el agua acumulada en el suelo deba evacuar a éstos, de modo que si se hace el solado no sólo sin pendiente sino con pendiente negativa (hecho constatado, con el empleo de nivel, por el perito de la demandante), el defecto de ejecución es patente.

En cuarto lugar, en lo que hace a la fisuración o grieta en tabiquería del local comunitario, aun cuando fue el único extremo sobre el que apenas se preguntó a los peritos en el acto del juicio (según ha constatado este Tribunal por el visionado de la grabación de dicho acto), en el informe del perito de la apelante, se expresa con claridad que en tal defecto confluyen dos causas: el defecto de dirección de ejecución por no haber previsto que apoya sobre un forjado que da en su parte inferior al garaje, y como tal es diáfano, y el defecto de la propia ejecución, pues hubiera bastado que se dejara "sin retacar el borde superior del tabique durante tiempo suficiente para que el forjado del techo adquiriera la deformación correspondiente a la carga que le tocaba soportar, sin descargarse así sobre el tabique inferior" que es el fisurado. Podría haber responsabilidad solidaria, pero como la demandante ha preferido, en uso de su derecho, reclamar sólo frente a la constructora, ésta debe frente al acreedor por entero, y es correcta su condena.

Algo parecido ocurre con las humedades apreciadas en los casetones o torres de ascensores. Hay, por lo que ahora importa, una mala ejecución cuando no se impermeabiliza bien y cuando no se deja ventilación alguna, por lo que, con independencia de que el proyecto fuera mejor o peor en este aspecto, la constructora responde al quebrantar la lex artis.

No puede afirmarse, como hace la apelante, que no se haya concretado qué toldos fueron dañados en su intento -fallido- de impermeabilizar, tras la entrega de la obra, las torres de los ascensores, cuando se aquilata en el informe pericial aportado por la actora su importe exacto.

QUINTO.- En relación a los defectos en viviendas o zonas privativas, la responsabilidad de la constructora es clara y queda firmemente establecida en la sentencia apelada.

Aun siendo, necesariamente, reiterativos, las grietas apreciadas en viviendas, humedades, defectos en el parquet y defectos en los miradores, no son más que vicios de ejecución, y aunque pudiera o no haber responsabilidad solidaria en algún extremo, como es el relativo a las grietas, nuevamente estaríamos ante el derecho de elección del acreedor, que permite la condena de la constructora cuando se ha constatado ya el defecto de ejecución.

No es admisible imputar los defectos a falta de mantenimiento por los propietarios, cuando desde un primer momento, como revela la documentación aportada con la demanda, se ha estado requiriendo a la constructora para reparar los defectos. Aparte de ello, ninguna prueba aporta esta demandada

que evidencie que todos o algunos de esos defectos se deban, en todo o en parte, a falta de mantenimiento.

Y finalmente, los defectos en la instalación de las calderas son también evidentes: no pueden funcionar al tiempo que lo hace también la campana extractora. Con independencia que se dieran las licencias oportunas, o que al tiempo de la construcción no hubiera normativa técnica más precisa, siempre ha estado vigente, como principio general, el deber de realizar las obras e instalaciones conforme a la lex artis, y conforme al destino que le es propio. Por ello, en modo alguno es ninguna mejora la reparación a que la sentencia condena, sino realización correcta de lo que desde un principio se debió hacer bien.

SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 984/2009, a que el presente rollo se contrae, resolución que confirmamos , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.