Sentencia Civil Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 248/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00513/2012

SENTENCIA NÚMERO 513/12

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dos de Octubre del año dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 821/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 248/2.012 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DIRECCION000 C.B., representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado Don Luís Megías Torres Rivas, y como demandado apelante BANKINTER, S.A. , representado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González, bajo la dirección de la Letrada Doña Cristina Fuentes López .

Antecedentes

1º.- El día quince de Febrero de dos mil doce, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda promovida por la Procurdora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso en nombre y representación de D. Efrain en nombre propio y representación de su esposa Doña Juana , ambos integrantes de la comunidad de bienes denominada DIRECCION000 CB, contra la entidad bancaria Bankinter S.A., declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito en fecha 13 de Agosto de 2008, condiciones generales, condiciones particulares, Clip Bankinter Extra 08.5 declarando nulas todas y cada uno de los cargos y abonos ejecutados durante la vigencia del contrato, condenando a la entidad Bankinter S.A. a pagar a los actores la suma de 54.486,09 euros y los intereses legales. Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en estas actuaciones.- Remítase esta resolución del Banco España, referencia 201013877, Q 27795."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a los actores. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de Septiembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Dictada sentencia estimatoria de una demanda de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés con condena a la devolución de lo que cada parte hubiera percibido o abonado a la otra, la entidad Bankinter que resulta condenada interpone recurso de apelación que basa en error en la apreciación de la prueba al estimar que el Juez de instancia ha errado al valorar las probanzas llevadas a cabo puesto que dicha parte ha cumplido con lo que marca la Ley del Mercado de Valores. A dicho recurso se opone la parte vencedora de la instancia para insistir en sus argumentos para que se confirme la sentencia.

SEGUNDO .- El tema de los contratos de gestión de riesgos financieros ha sido estudiado ampliamente por los Tribunales a raíz de las demandas de particulares, personas físicas o jurídicas, en petición de nulidad de los mismos cuando han advertido que el contrato en cuestión no era un sencillo y tradicional contrato de seguro sino algo bastante mas complejo que comportaba unos altos riesgos. El contrato suscrito por las partes de permuta financiera de tipos de interés conocido con las siglas del ingles swap ha sido ampliamente estudiado recientemente por la jurisprudencia de las Audiencias a raíz de múltiples demandadas en solicitud de que se declarase su nulidad debido a que al haber descendido el tipo de interés Euríbor que era el que se tomaba como referencia los particulares habrían de abonar a los bancos con los que contrataron ese contrato unas cantidades de dinero que no esperaban entendiendo que no fueron eficazmente informados de las consecuencias del contrato firmado para cuando se produjere ese evento de bajada de tipos de interés. No hay unanimidad en cuanto a las peticiones de nulidad y así la sentencia de 21-6-2011 de esta Sala estableció:

Como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, " el contrato objeto de juicio, unido a los folios 46 y siguientes de los presentes autos y denominado por las partes como "contrato de gestión de riesgos financieros" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCO , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, articulo 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y 7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información precontractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV. Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica muy bien definido por la Jueza de instancia en el segundo fundamento de derecho y la formación de la voluntad negocial, pasemos al estudio de la primera causa alegada en el recurso.

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euríbor).

La tesis anterior ha sido reiterada por la sentencia de 2-6-2012 de esta Sala salmantina.

Y esa información que debe facilitar el banco, de no existir o ser insuficiente, puede dar lugar a error en el consentimiento y así en un caso similar esta Audiencia Provincial, en sentencia de 17 de octubre de 2011, estableció la doctrina, también aplicable aquí, al disponer que:

"Si no puede estimarse debidamente acreditado que por parte de la entidad demandada se informara adecuadamente a los demandantes acerca del objeto y finalidad del contrato de gestión de riesgos financieros, así como, no solo de las ventajas derivadas en el supuesto de subida del tipo de interés, sino también del importante riesgo que asumían en caso de producirse una bajada del mismo, y si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato , no puede sino concluirse que los demandantes, al firmar el contrato en la creencia de que el mismo operaba como una especie de seguro para cubrir el incremento del riesgo financiero derivado de la subida del tipo de interés, incurrieron en error sobre la misma esencia del contrato, ya que en realidad estaban concertando un producto muy diferente, el que ciertamente les cubría el incremento en la cuota de sus préstamos hipotecarios por la subida del tipo de interés que en esos momentos se estaba produciendo, pero que también comportaba una desventaja de mayor cuantía en el caso de que se produjera una bajada del tipo de interés, a la que por lo demás ninguna referencia se hacía ni en la ficha comercial del producto ni en las Condiciones Generales o Particulares del contrato" .

TERCERO .- El contratante, que no recibe la adecuada información del producto que va a contratar y como se dijo antes, si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato, incurre en error pues cree que esta contratando algo distinto, algo así como un seguro contra las subidas de tipos de interés y cuando el euríbor baja, lo que los analistas financieros del banco pueden prever sin la mínima equivocación, es cuando ha de abonar una buena cantidad de dinero así como también cuando quiere cancelar el contrato de manera anticipada.

En el presente supuesto la información que el banco facilita al cliente es totalmente errónea induciéndole a suscribir el contrato en la idea de que va a contratar un seguro contra la subida de los tipos de interés. Así recibe dos correos electrónicos del agente del banco llamado Javier, en el primero (folio 40) donde le comunican que se ha autorizado el préstamo hipotecario que tiene solicitado se le dice "Unido a esto os ofrecemos la posibilidad de contratar una cobertura de tipos de interés por importe de la hipoteca de manera que tengáis asegurados vuestros pagos en cierta manera ente posibles subidas de tipos. Te incluyo el producto" Y seguidamente le envía la propaganda donde se alardea de las virtudes del producto asegurando que reduce riesgo de tipos, stop a la incertidumbre de los mercados, seguridad etc. "Un seguro que proteja el coste financiero frente a posibles subidas de los tipos de interés. No instrumentos especulativos". Es decir, ofrece un seguro contra las subidas de los tipos de interés variables pero nada dice de las bajadas de los tipos. De esta manera el cliente cree en que lo que contrata es un seguro por el riesgo de que suban los intereses y confiando en el comercial del banco que incluso se lo dice por escrito en el correo electrónico e incluso le envía otro días antes de firmar el clip (folio 119) en el que le dice "si los tipos suben o se mantienen siempre te repercutiré la situación de mercado de modo que quedas cubierto ante posibles modificaciones. Todo lo que esté por encima de 4.85% o del 4.65% te lo abonaré en cuenta. Y así durante dos años".

En cuanto al error para que invalide el negocio en el que ha intervenido además de ser esencial ha de ser excusable y la cualidad de excusable que debe tener el error se recoge en la reiterada doctrina jurisprudencial y así: "En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él, o personas de su círculo jurídico, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe". ( T.S Sentencia núm. 695/2010 de 12 noviembre ). Y es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas y así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y la diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto.

CUARTO .- Fundamenta el apelante su recurso en que el Juez de instancia ha errado al valorar la prueba y no existe tal error. Examinada la prueba practicada y la grabación del juicio se aprecia que el hoy apelado, tras leer el contrato y al no ser experto o profesional y no entenderlo, preguntó para qué era ese contrato, recibiendo como respuesta que para que no le subieran los intereses, confiando en el comercial que le dio la explicaciones referidas en los correos electrónicos. No recibió mas información sin que pueda decirse que el apelado sea un experto en finanzas, aparte la edad avanzada, y así examinado el contrato se aprecia que es embarullado en los términos de Cliente Paga y Cliente Recibe al exponer los tipos de interés frontera o barrera previendo solamente la subida de los tipos de interés euríbor pero sin hacer referencia a las bajadas que eran esperadas por los analistas del banco fijando un tipo alto con una mísera bonificación del 10% si se superaban las barreras mientras que para recibir el cliente se fijaba un interés fijo durante la vigencia del producto. Aparte de falta de información precisa, sin engaños, y que las condiciones no son claras hay un desequilibrio entre los contratantes por abuso de posición no permitido por la Ley General de Defensa de los Consumidores que permitiría la nulidad del contrato. Por tanto y acreditado que el contrato y sus condiciones no tiene unas condiciones claras y sencillas sino difíciles de entender por persona no experta en temas financieros y que no le fueron explicadas de manera sencilla al hoy apelado exponiéndole no solo las ventajas para la subida de los tipos de interés sino también el incremento de los riesgos en caso de bajada de los tipos es por lo que no ha habido error en el juzgador al apreciar la prueba practicada y por ello hubo error en el consentimiento prestado por el particular del que no puede aprovecharse el banco lo que conlleva la desestimación del recurso.

QUINTO .- De conformidad con los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil las costas de este recurso se imponen a la apelante la cual perderá el importe del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación de la mercantil Bankinter que viene representada por la Procuradora Sra. Jiménez Ridruejo contra sentencia de quince de febrero de dos mil doce de la Ilma. Magistrada Jueza de Primera Instancia numero nueve de Salamanca a que este rollo se contrae, en el que es apelado la Comunidad de Bienes DIRECCION000 que viene representado por la Procuradora Sra. Hernández González, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando a la apelante al pago de las costas del recurso con pérdida del depósito constituido para apelar.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.