Sentencia Civil Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 483/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 483/12-C SENTENCIA Nº 000513/2012 SECCION OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ Magistrados/as D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ ============================ En la ciudad de VALENCIA, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA, con el nº 001888/2010, por ZARDOYA OTIS, S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE VTE. FERRER FERRER y dirigida por el Letrado D.ANTONIO MILLET FRASQUET contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 escalera NUM001 , NUM002 escalera NUM003 Y NUM004 escalera NUM005 representada en esta alzada por el Procurador D.JAVIER ZACARES ESCRIVA y dirigida por la Letrada Dª.INMACULADA ZACARES GONZÁLEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ZARDOYA OTIS SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA, en fecha 12-4-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Rosa Kira Román Pascual en nombre y representación de la entidad 'ZARDOYA OTIS, S.A.' contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 n.º NUM000 , escalera NUM001 , DIRECCION000 n.º NUM002 , escalera NUM003 y DIRECCION000 n.º NUM004 , escalera NUM005 de Gandía ( Valencia ) representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Zacarés Escrivá, con imposición del pago de las costas procesales causadas a la parte actora a tenor del contenido del

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción sobre reclamación de cumplimiento de responsabilidad contractual con fundamento en las siguientes consideraciones: el 16 de junio de 1999 se firmo contrato de mantenimiento de tres ascensores de la Comunidad demandada. El 29 de abril de 2010 se comunica a la demandante la resolución unilateral del contrato, si bien ha venido esta cumpliendo íntegramente cada una de las obligaciones inherentes al mismo pues el referido contrato tiene establecido su vencimiento para el 1 de julio de 2014. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se declare que la resolución realizada por la demandada no es ajustada al contrato pactado y se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades: la cantidad de 8.762,16 euros de acuerdo con la cuantificación efectuada en el ordinal de la demanda. Subsidiariamente al pago de la cantidad que se considere por el Juzgador en uso de su facultad moderadora y teniendo en cuenta que se invoca con carácter previo a esta aplicación subsidiaria la aplicación integra de la cláusula penal habida cuenta el motivo estrictamente económico y por ello injustificado de la resolución. Al pago de los intereses que con arreglo a derecho correspondan, devengados desde la fecha de resolución, habida cuenta de la reivindicación formalizada por la demandante y desatendida por la demandada. Y todo ello con expresa imposición a la parte adversa de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los siguientes términos expuestos en síntesis: los contratos de mantenimiento de ascensores de los que deriva la presente reclamación se suscribieron con el promotor del edificio y no con la comunidad de propietarios, en fecha 16 de junio de 1999, esto es, antes de que el edificio estuviera concluido y se obtuviese la calificación definitiva que lo fue en mayo de 2000. La Comunidad nunca ha aceptado la subrogación de Ascensores González S.L. en la actividad de D. Fabio , firmante de aquellos contratos, entre otras razones, porque desconocía su existencia y la pretendida subrogación. Cuestión distinta es que la actora concertara verbalmente con Ascensores González S.L. las condiciones económicas del mantenimiento de los ascensores. Pero no es hasta julio de 2000 cuando la comunidad contrata los servicios de Ascensores González, pactándose las condiciones verbalmente. Tras casi diez años ante los incumplimientos de la actora y en vista de que en el mercado se ofrecen mejores condiciones económicas por parte de otras empresas del sector, remite la demandada en abril de 2010, burofax comunicando su deseo de no renovar el contrato esto es tres meses antes de su vencimiento al estar la demandada en la creencia de que la relación contractual se inicio en julio de 2000. Pero es que aun si se admitiese a efectos meramente dialécticos que los contratos que vinculan a la Comunidad de propietarios son los que se acompañan al escrito de demanda, si se concede a la Comunidad de Propietarios el derecho de resolver vencido el plazo de 5 años con un preaviso de 90 días, resulta obvio que la actora es conocedora de que cada 5 años puede extinguirse el contrato por lo que no puede alegar que se le produce un perjuicio si se ejercita dicha opción de resolución contractual por una de las partes. Además, la cláusula octava de los contratos de 1999 es nula de pleno derecho al tratarse de un contrato de adhesión. Por otra parte, la referida cláusula resulta abusiva por cuanto determina una posición de desequilibrio entre las partes. Lo cierto es, (folio 123 de las actuaciones ultimo párrafo) que existe un claro incumplimiento de la actora en sus obligaciones tal y como se desprende de las actas de inspección acompañadas a la contestación a la demanda como documentos 3 y 4 por lo que al estar ante obligaciones reciprocas, la parte incumplidora no podría exigir a la demandante la indemnización pretendida. Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Gandia se dicto en fecha 12 de abril de 20012 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Errónea valoración de los hechos.

2.- Error sobre la valoración jurídica.

3.- Error en la valoración de la prueba.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

La resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sala, exige una primera matización consistente en señalar que en los escritos de interposición del recurso de Apelación formulado por la representación de la parte actora y de oposición al mismo, no se cuestiona la subrogación de Ascensores González en la actividad de D. Fabio , suscriptor de los contratos de 1999 y la posterior de la empresa aquí demandante, por lo que esta cuestión ha de quedar forzosamente excluida del debate en esta segunda instancia conforme preceptúa el articulo 465 de la Ley Rituaria .

Establecida por tanto la legitimación activa de la demandante Zardoya Otis S.A. para el ejercicio de la presente acción, puede anunciarse ya desde este momento que analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala comparte plenamente los postulados de la actora apelante en orden a la estimación de la acción ejercitada, todo ello con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen: Frente a la reclamación de la empresa demandante, formulada en virtud de los contratos suscritos en 16 de junio de 1999, la titubeante línea defensiva de la demandada se ha basado en sostener su ignorancia respecto de la existencia de los mismos, puesto que según argumenta, se suscribieron con el promotor del edificio y no con la propia comunidad de propietarios, ya que en aquel momento el inmueble ni siquiera había sido concluido y no se había concedido la calificación definitiva que se obtuvo en fecha 15 de mayo de 2000. Frente a tal argumentación, hay que observar como puso de manifiesto la testigo D. Catalina durante el curso de su intervención en el acto del juicio, que todos los aparatos elevadores exigen conforme a la normativa vigente y sin excepción para su puesta en funcionamiento, la existencia de un contrato de mantenimiento (17,57) previo, señalando la testigo, que en el caso presente se firmo dicho contrato por el promotor precisamente para poder legalizarlos (18,18) y así lo acredita el sello de la Generalitat Valenciana que obra en los mismos, circunstancia que al parecer y a tenor de sus propias declaraciones desconocería la administradora (testigo de la demandada) pese a la dilatada experiencia profesional de que hizo gala durante el curso de su intervención en el acto de la vista en lo que a la administración de fincas se refiere, manteniendo no obstante su ignorancia respecto de la existencia de aquellos contratos. Con independencia de esta cuestión, la Comunidad de Propietarios, como se ha anticipado, argumenta desconocer estos hechos y señala por el contrario, que no fue hasta julio de 2000 cuando se concertaron verbalmente con Ascensores González S.L. las condiciones económicas del mantenimiento de los ascensores. Tal afirmación, sin embargo, se contradice frontalmente también en esta ocasión con lo que aparece (folio 158 de las actuaciones) del acta de la Junta de Propietarios de 21 de febrero de 2011 en la que se manifiesta: 'a finales del ejercicio de 2009 se solicito una copia del contratoporque no se entrego en su día ....calculando que el edificio se entrego en junio de 2000 y que el contrato se firmaría entre julio y agosto de dicho año se comunico con antelación la intención de no renovar al vencimiento'. De su tenor literal se infiere pues sin genero de duda, la existencia de un contrato escrito. Por tanto, confirma este hecho la debilidad de la línea argumentativa mantenida por la parte apelada, sin que venga a arrojar mas luz sobre la cuestión la declaración de quien ya era administradora en el momento de la constitución de la Junta, y a la que se ha aludido anteriormente, D. Lina , habida cuenta de las vaguedades y contradicciones en que incurrió durante el curso de su declaración. Así en lo que ahora interesa, señalo la referida testigo que nunca se les informo que había unos contratos firmados por el promotor en 1999 (2,22) aunque si se les hizo una oferta económica que intentaron rebajar, y la testigo personalmente estuvo hablando con D. Fabio (2,33) pero en esos momentos el mercado estaba muy 'cerrado' y no consiguieron hacer ninguna rebaja económica (2,41). Señalo además que nunca se les mostró el contrato firmado con el promotor del edificio (2,47) y al final aceptaron el precio que se les ofrecía iniciándose la relación contractual en julio 2000 que es cuando comenzaron a pagar recibos (3,02). Antes de esa fecha, afirmo, ni hay ningún recibo pagado por la Comunidad (3,07) ni se tenía ninguna relación contractual con ninguna de estas empresas (3,11). Preguntada sobre si se llego a firmar algo por escrito por parte de la Comunidad respondió que no lo recordaba porque hace muchísimos años (3,26). Sin embargo, acto seguido manifestó que en 2009 solicito copia del contrato para saber exactamente la fecha de vencimiento (3,49) y no se la facilitaron (3,57) por lo que calculó por la fecha de entrega del edificio y entonces remitió un escrito (4,03) y comunico la resolución a fecha de vencimiento sin incluir una fecha concreta porque la ignoraba (4,09) y nunca le habían manifestado que el contrato se acababa de renovar (4,13). Argumento, por ultimo, que el contrato de 1999 nunca ha sido negociado por la Comunidad (4,54) A preguntas del letrado de la parte actora manifestó sin embargo que normalmente, lo recomendable según su experiencia profesional es que las Comunidades se queden con la empresa que ha montado el ascensor (11,19), y que en estos casos, la testigo negocia y normalmente tiene los contratos, pero en este caso no sabe que es lo que paso (11,28) pero pese a todo, cree que esta muy claro que a ellos no se les presenta un contrato de mantenimiento. No es que pactara un nuevo contrato distinto del pactado anteriormente (12,14) pues ella no conoce que exista un contrato (12.16) porque si no, en la primera junta se hubiera rechazado ese contrato (12,20) lo que no se hizo, ya que según su experiencia lo primero que se hace cuando se constituye la comunidad y existe un contrato previo firmado por el promotor es decir que ese contrato no es valido (12,35) por eso mantiene que nunca les pasaron ese contrato, sino una oferta económica (12,40). Argumento asimismo que por lo visto han estado trabajando diez años con esa empresa mantenedora sin contrato (12,59 y 13,08) que ella negocio para firmar un contrato con ellos, pero no sabe lo que paso (13,22) opina que se traspapeló en algún sitio (13,55) el contrato que firmo ella después (13,59) y concluyo, -poniendo de manifestó el verdadero núcleo de la cuestión que aquí se dilucida- que el problema es que la adversa computa el plazo para cancelar el contrato desde el año 1999 conforme al contrato escrito que obra en su poder (14,36) y no desde 2000 como por la comunidad se pretende, pero insistió en que antes de julio de 2000 ni el ascensor funcionaba ni habían pagado ninguna cuota de mantenimiento (14,49) porque no existían como comunidad de propietarios.

Pues bien, la Sala no puede dar por acreditado el desconocimiento que la demandada apelada dice tener de los contratos de referencia, ni por la prueba analizada que ya se ha mostrado insuficiente a tales efectos, ni por el resto de la practicada (interrogatorio de la adversa, respecto del cual cabe decir que la aplicación del articulo 304 de la L.E.C . es una facultad que el ordenamiento jurídico reserva al Tribunal, tras la valoración del conjunto del acervo probatorio, testifical o el resto de la documental obran en Autos de la que no se considera procedente hacer uso en el caso presente en virtud de cuanto se esta razonando), y en especial, del tenor literal del acta de constitución de la comunidad de 23 de junio de 2000 (folio 136) en la que según se hace constar 'que no se aprueba el presupuesto para el ascensor, explicando la administradora que nadie lo va a pasar mas barato por lo que se intentara hacer un contrato anual'. Y ello por cuanto, todos cuantos medios probatorios se han analizado hasta ahora quedan neutralizados, por la propia línea de actuación de la demandada desde el inicio de la relación contractual hasta abril del año 2010, pues al abonar las cuotas, establecidas durante tan prolongado periodo de tiempo, es obvio que ha venido a manifestar sin ambages la aceptación de la relación contractual existente con la adversa hoy demandante y con sus respectivos antecesores, resultando sin duda de aplicación al caso, la doctrina de los propios actos, que señala entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 y de 24 de mayo de 2001 , que la regla que veda 'venire contra 'factum' propium', nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene por tanto su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ) en la parte adversa. En este mismo sentido, la STS de 13 de marzo de 2006 señala que no se puede venir contra los actos propios, de modo que 'una persona no puede hacer una alegación en contradicción con el sentido objetivo de su conducta anterior', o bien, como afirma la sentencia de 16 de febrero de 2005 , 'en ningún caso pueden contradecir a los (actos) anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierte a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 CC . y a juicio de la Sala, los actos de la demandada apelada pueden calificarse en el caso presente, cuanto menos, de contundentes.

Y es que a los efectos que aquí se dilucidan resulta indiferente que tal como afirmo la administradora de la Comunidad, y ratifico la Sra. Catalina las cuotas empezaran a abonarse en julio de 2000 cuando los ascensores se pusieron en funcionamiento, pues ello no obsta la validez de la cláusula contractual conforme a la cual se establece que el contrato comenzara a regir el 1 de julio de 1999 y que su duración será de 5 años considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras una de las partes no lo denuncie con noventa días de antelación a su vencimiento. Pero además, al hilo de tal argumento hay que señalar que la demandada arguye como justificación de la resolución unilateral llevada a cabo, el ofrecimiento de mejores condiciones económicas por parte de otra empresa, pero este argumento se halla también irremediablemente abocado al fracaso, en tanto en ningún momento han resultado acreditados los hipotéticos pactos que supuestamente habrían alcanzado las partes en la contratación verbal que se dice llevada a cabo en julio de 2000, del mismo modo que tampoco, se han probado por la demandada los pormenores del convenio en lo relativo a la duración del contrato, fecha de vencimiento, hipotéticas prorrogas, por lo que mal podrá establecerse comparación alguna, siendo lo bien cierto que en su actuación se ha ceñido en todo momento la demandada a las cláusulas que se contienen en los contratos de 1999, aun cuando se haya resuelto el contrato a destiempo. Puede afirmarse por tanto a modo de conclusión, que como puso de manifiesto la administradora durante el curso de su declaración, la resistencia de la demandada encuentra su fundamento en el hecho de haber realizado erróneamente el computo para comunicar la resolución contractual, con un año de retraso respecto de la fecha de vencimiento del contrato, pero esta circunstancia, no es debida a otro motivo que no sea su propia inactividad o falta de diligencia, en proveerse de los correspondientes ejemplares de dichos contratos, pues como afirmo la Sra. Catalina , cuando se constituyo la comunidad pudo negociarse otro contrato o adherirse al existente, pero en este caso ya no se pacto ningún otro contrato (16,11) y tal como se refleja en el doc. 7 de la contestación así se lo dijo a la administradora, sin embargo, estas actuaciones tendentes a la obtención del mismo, según aparece del acta de 21 de febrero de 2011, se practicaron tardíamente, únicamente cuando la Comunidad valoro la posibilidad de resolver la relación contractual, sin que por otra parte, exista constancia alguna del rechazo anterior y expreso de los contratos firmados por el promotor.

Sorteado este obstáculo, y establecida por tanto la validez de los contratos de 1999, debe abordarse otra cuestión que opone la demandada al éxito de la acción dirigida en su contra, y se concreta en la nulidad de las cláusulas establecidas en los contratos de referencia, así como el carácter abusivo de las mismas aludiendo a la naturaleza del contrato de adhesión, del que participan los mismos, habiéndose pronunciado ya esta Sala en multitud de ocasiones y en supuestos similares al aquí enjuiciado en torno a la cuestión suscitada, recordando primeramente la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de julio de 1997 , en referencia a la naturaleza y caracteres del contrato de adhesión, señalando que por tal ha de entenderse, aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene así la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). Sin embargo, entiende el Alto Tribunal, no puede discutirse la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable la procedencia de su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en derecho. Aun así, ha puntualizado reiteradamente, la contratación por adhesión no constituye, en sí misma, una fuente automática de nulidades , sino que su apreciación habrá de determinarse al analizar y estudiar el fondo del caso concreto que se someta a debate. Por tanto, conforme a la doctrina citada, en los contratos de adhesión, el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación que se denuncia, cause un detrimento severo e injustificado en el consumidor. Partiendo de tales premisas, en el caso presente, concluye el Tribunal, que tal quebranto del consumidor no concurre, pues lo que contemplan las estipulaciones contenidas en el contrato suscrito por los litigantes, y en concreto el pacto cuya nulidad se pretende por abusivo, no es sino una cláusula penal, frecuente en el trafico jurídico, cuya finalidad como es sabido, consiste en asegurar el cumplimiento de la obligación, ejerciendo una función coercitiva sobre el otro contratante, y a la vez una función liquidadora de los daños y perjuicios. Esta función liquidadora, si no se hubiese pactado otra cosa y de conformidad con los artículos 1151 del Código, comportará que 'la pena suplante a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización y sin necesidad de probar los daños producidos al contratante cumplidor'.Así pues, como ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 y de 25 de enero de 2008 , la cláusula penal es por tanto, aquella estipulación accesoria que se incorpora al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1945 , señala que la cláusula penal cumple una doble función reparadora y punitiva, pues no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que además la vuelve más gravosa para el deudor. Es indiscutible en el caso enjuiciado, que la arbitraria desvinculación por parte de la demandada del contrato celebrado previamente a su vencimiento, ha causado a la mercantil Zardoya Otis S.A. un serio perjuicio, por cuanto tras haber cumplido esta con las obligaciones inherentes al pacto, ha visto truncadas sus legitimas expectativas de cobro futuras y además en un contexto económico mucho mas gravoso para sus intereses que el existente en el momento de la firma del contrato, viniendo a reparar la indemnización prevista para el caso producido, precisamente este quebranto pues además como puso de manifiesto la Sra. Catalina durante el curso de su intervención, (y así se constata exhibido el doc. 1 de la demanda) la duración del contrato no esta preimpresa, y se establece precisamente su precio en función de los años de duración siendo mas económico el precio del contrato (14,50) cuando la duración pactada es mayor. Además, señalo, algunas de las piezas que tienen para el mantenimiento de los ascensores litigiosos no sirven para otros ascensores (15,13).Al hilo de cuanto se ha expuesto puede recordarse, la S.A.P. de Murcia de 18 de febrero de 2010 que afirma en un supuesto similar al que nos ocupa: 'no es posible conceptuar como abusivas las cuestionadas cláusulas de penalización contenidas en el contrato. Téngase en cuenta que el mero hecho de que las mismas no hayan sido negociadas de forma individual y aparezcan a su vez incorporadas a un contrato de adhesión, no determina sin más su calificación como abusiva. Y ello porque para resultar merecedoras de 'abusiva', se exige además que tales cláusulas generen en detrimento del consumidor un desequilibrio cierto, grave e importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. También la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 exige para que una cláusula sea considerada abusiva, que suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Tal menoscabo desde luego no concurre a juicio del Tribunal con esta intensidad determinante del fracaso de la acción ejercitada en el caso presente, en primer lugar, porque la penalización no resulta en modo alguno abusiva pues a la postre se concreta en el 50% de lo que habría percibido la actora de haber prestado la totalidad del servicio contratado. En segundo lugar, porque admitir la tesis propugnada por la recurrente consistente en permitir la resolución contractual sin imponer penalización alguna supondría dejar a su libre arbitrio el cumplimiento del contrato, posibilidad expresamente proscrita por el Código Civil (articulo 1256 ), pues de esta manera la demandada apelante podría desligarse en cualquier momento, con toda facilidad y sin consecuencia alguna negativa para ella del compromiso adquirido. Tal posibilidad es además inadmisible, pues como dispone el Código Civil, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, y ello por cuanto no solo ha de entenderse que los contratantes han dado por valido el contrato que ahora rechazan -pues así funciona la mecánica contractual-, sino porque también es cierto, que su contenido resulta acorde y atemperado a la propia naturaleza del contrato suscrito, y más concretamente a los derechos y expectativas generadas en los contratantes, pues no hay que olvidar, que la demandante se dedica profesionalmente a la actividad de mantenimiento de ascensores, que se prolonga en el tiempo, por lo que la suscripción de un contrato le genera unas expectativas de ganancia que no pueden verse frustradas arbitrariamente porque la otra parte antes de vencer el pacto, encuentre otra oferta mas conveniente a sus intereses. De cuanto se ha expuesto no puede sino concluirse que nos hallamos en definitiva en presencia, de un contrato tipo, en cuya redacción no se ha excluido la negociación en cuestiones trascendentales como el precio o la duración del mismo y que por lo que se refiere al resto del contenido de las cláusulas, en especial las que motivan la presente litis, son absolutamente convencionales, y acordes a los artículos 1255 y concordantes del Código Civil . Pues además la cláusula penal establecida en el contrato de 1999 como ya se ha dicho, ya contiene una moderación de la responsabilidad al establecer una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución hasta la fecha de vencimiento, tomando como base el ultimo recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución.

Por ultimo justifica la demandada la resolución llevada a cabo en el defectuoso cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los ascensores ejecutada por la adversa, pero a tenor del resultado de lo actuado, también este argumento se ha visto a juicio de la Sala, huérfano de prueba solvente, pues no puede tenerse por tal la declaración del presidente de la Comunidad que sobre esta cuestión, se pronuncio en términos vagos e imprecisos. Y en cuanto al contenido de las actas de inspección que con los números 3 y 4 de la contestación obran en Autos, se pronuncio la testigo D. Catalina , resultando muy esclarecedoras sus manifestaciones, en el sentido de observar, exhibidos que le fueron los citados documentos 3 y 4 que en la inspección de 2009 había que adaptar los ascensores a una normativa que había salido en 2005 (13,53) y el gasto se tenia que repercutir a la comunidad (14,09). Se paso presupuesto y no se acepto (16,57). En cuanto a la toma de tierra a que se alude en el otro acta, afirmo que el problema se subsano inmediatamente (14,19) porque se tenia que comunicar a la inspección que estaba subsanado ya que si no se podía inmovilizar el ascensor. Y concluyo que no ha habido queja respecto del mantenimiento de estos ascensores (15,29). Los términos de los propios documentos analizados así lo demuestran al señalar que el resultado de la inspección solo esta 'condicionado' a la realización de las reformas o mejoras ordenadas, sin que ninguna otra prueba solvente.

Procede por tanto, en virtud de cuantos razonamientos se han expuesto, concluir en la procedencia de estimar el recurso de Apelación formulado, con estimación integra de la demanda incluso en la cuestión relativa a los intereses reclamados, por cuanto frente a tal pretensión no se formulo oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo este el momento procesalmente oportuno para ello. Así, pues se resolverá conforme se hará constar en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Zardoya Otis S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandia en fecha 12 de abril de 2012 en Autos de Juicio Ordinario número 1888/2010 la que revocamos y en su lugar estimamos íntegramente la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 numero NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 y NUM004 - NUM005 de Gandia y declaramos que la resolución realizada por la demandada no es ajustada al contrato pactado condenándola al pago de la cantidad de 8.762,16 euros de acuerdo con la cuantificación efectuada en la demanda mas intereses legales, devengados desde la fecha de resolución llevada a cabo por la Comunidad de Propietarios y hasta su completo pago, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.