Sentencia Civil Nº 513/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 998/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA CIVIL

ROLLO NÚM.998/2014

Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.814/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.DOS DE MONTILLA

SENTENCIA NÚM.513/2014

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Indalecio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Carmen María Moreno Reyes y asistido del Letrado D.Luis Alfonso Tirado Rodríguez, contra DÑA. María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.MªDolores Requena Jiménez y asistida del Letrado D.José Luis Martínez de los Llanos Izquierdo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta alzada, parte apelante el Sr. Indalecio y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Montilla con fecha 11.7.2014 , cuyo fallo es como sigue:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Moreno Reyes, en nombre y representación de DON Indalecio , contra DOÑA María Dolores , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LAS MEDIDASacordadas por Sentencia de 29 de junio de 2010 (Divorcio Contencioso núm. 268/2010 ); Y EN CONSECUENCIA:

1.- Se establece la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores respecto de su hijo menor, Roque , por años escolares. Período que comienza el día 1 de septiembre y concluye el día 30 de junio, de cada año. El próximo curso escolar (2014-2015) comenzará con el padre.

2.- Se atribuye a la madre, DÑA. María Dolores , el uso del domicilio conyugalsito en la CALLE000 nº NUM000 de Fernán Núñez, así como el ajuar doméstico, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

3.- Ambos progenitores, cuando no ostenten la guarda y custodia de su hijo menor Roque , ostentan el derecho de visitar a su hijo y tenerle en su compañía, derecho que se ejercerá mediante el siguiente régimen de comunicación, estancias y visitas: A) las visitas se llevarán a cabo los lunes y miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas del mismo día, en otoño e invierno, y desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en primavera y verano, momento en que Roque deberá ser conducido a su lugar de residencia junto a su progenitor custodio. Asimismo, el derecho de visitas se ejercerá los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo en otoño e invierno y hasta las 20:00 horas del domingo en primavera y verano. B) Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (Julio y agosto) se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre los años impares, y a la madre los pares la elección de dichos períodos en caso de discrepancia entre los progenitores. C) Los días señalados, 'día del padre', y 'día de la madre' y cumpleaños de los respectivos progenitores, los pasará Roque con aquél a quien le corresponda la festividad o aniversario. D) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamentecon el hijo llamando al domicilio que en cada periodo constituya su lugar de residencia habitual, en horarios y frecuencia razonable teniendo en cuenta la edad y capacidad de los menores; dicha comunicación también podrá tener lugar, en los mismos términos, por vía telemática. E) Los gastos que se originen con ocasión del régimen de visitas que ahora se acuerda serán satisfechos en su integridad por el progenitor no custodio, debiendo asegurar en todo caso la correcta ejecución de aquél. F) Sin perjuicio de lo acordado en los apartados anteriores, los progenitores, de común acuerdo, y en cada momento, podrán acordar las modificaciones que estimen más convenientes en interés de Roque .

4.- En cuanto a los alimentos que DON Indalecio deberá abonar para el mantenimiento de Roque , durante el tiempo en que éste bajo la guarda de su madre , estima como cantidad apropiada la de 500 euros mensualesque le serán ingresados todos los meses en la cuenta que a tal efecto designe la madre en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con la evolución anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

5.- En cuanto a los alimentos que la madre deberá abonar para el mantenimiento de Roque , durante el tiempo en que éste bajo la guarda de su padre , estima como cantidad apropiada la de 150 euros mensualesque le serán ingresados todos los meses en la cuenta que a tal efecto designe DON Indalecio en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con la evolución anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

6.- En cuanto a los alimentos que DON Indalecio deberá abonar para el mantenimiento de su hijo mayor de edad Carlos Ramón , estima como cantidad apropiada la de 150 euros mensualesque le serán ingresados todos los meses en la cuenta que a tal efecto designe el hijo alimentista en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con la evolución anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

7.- En cuanto a los alimentos que DOÑA María Dolores deberá abonar para el mantenimiento de su hijo mayor de edad Carlos Ramón , estima como cantidad apropiada la de 150 euros mensualesque le serán ingresados todos los meses en la cuenta que a tal efecto designe el hijo alimentista en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con la evolución anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

8.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en Carlos Ramón Y Roque serán satisfechos de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales; b) los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el consentimiento de ambos progenitores o con autorización judicial, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo. En todo caso, se considerarán gastos extraordinarios los que necesiten Carlos Ramón Y Roque no cubiertos por la seguridad social, y serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

Se desestiman el resto de pedimentos formulados por las partes, y se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en Sentencia de 29 de junio de 2010 (Divorcio Contencioso núm. 268/2010 ).

Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Sra.Moreno Reyes, en nombre y representación de D. Indalecio , que ha interesado que se dicte resolución por la que revocando la de instancia establezca lo siguientes:

Que la guarda y custodia de Roque de 15 años pase en exclusiva a favor del padre para que no se vulnere el principio de no separación de los hermanos a que se refiere el artículo 92.5 del Código Civil .

Subsidiariamente para el caso de que esta Sala decidiera mantener la custodia compartida fijada en la sentencia 'a quo', que se fije como dijo la Fiscalía en primera instancia la obligación del menor de residir de forma continuada en el domicilio familiar de modo que el uso del mismo y del ajuar se atribuya alternativamente al progenitor que en cada periodo ostente la guarda y custodia del menor y, en consecuencia, que desaparezca la atribución del uso del domicilio y el ajuar familiar a favor exclusivamente de la madre hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial determinada en la sentencia recurrida en la presente apelación.

Para el supuesto del mantenimiento por esta Sala de la custodia compartida fijada en la sentencia 'a quo', que se rebaje la pensión de alimentos de Roque que por importe de 500 euros mensuales le debería pagar el padre a la madre durante el año que esta última tenga atribuida la custodia del menor, como en su día propuso la Fiscalía en la instancia, y todo ello con efectos retroactivos desde que se produjo la presentación de la demanda en octubre de 2.012.

En todo caso la eliminación o rebaja de la pensión compensatoria de 200 euros que el padre le tiene que pagar a la madre mensualmente al haber un cambio sustancial como es que a la fecha del divorcio la madre no trabajaba y en la actualidad si lo hace ganando unos 900 euros mensuales.

Todo ello con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.-Dentro de plazo, la Procuradora Sra.Requena Jiménez, en nombre y representación de DÑA. María Dolores , presentó escrito de oposición al recurso de apelación, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducida, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 20.11.2014.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio de 29 de junio de 2010 (folios 26 a 36), establecía un régimen de custodia materna de los dos menores, hijos de los litigantes, con todos sus pronunciamientos inherentes a dicha declaración. A través de la demanda inicial se pretendía con carácter principal una modificación de las medias acordadas en dicha sentencia y que se atribuyera la guarda de los hijos, que tenían 17 y 13 años, al padre esgrimiendo que la madre había delegado las funciones de guarda y custodia de los menores en favor de su padre, siendo el deseo de ambos hijos de vivir de forma permanente con éste. Se interesó, igualmente (1) que se atribuyera al padre y a los hijos el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 de Fernán Núñez, (2) que se fijara a favor de la madre de un régimen de visitas, (3) que se eliminara la obligación del padre de pagar la pensión de alimentos de los hijos a la madre, (4) que los gastos extraordinarios se abonaran por mitad, (5) que se estableciera una pensión de alimentos de la madre en favor de sus hijos y (6) que se eliminara la pensión compensatoria que el padre tiene que pagar a la madre. Con carácter subsidiario se interesó la ampliación del régimen de visitas inter semanal del padre, la reducción de pensión de alimentos y la eliminación de la pensión compensatoria. Durante la tramitación del procedimiento, el hijo de los litigantes Carlos Ramón cumplió la mayoría de edad (el 27.7.2013), pasando a vivir con su padre. Tras ser aportado el informe social, el informe psicológico y la propuesta del Equipo Psicosocial acordado, se señaló vista, en la que se practicó la prueba admitida y se dicto sentencia con los pronunciamientos ya transcritos.

El actor apela la sentencia al considerar (1) que es improcedente la guarda y custodia compartida establecida respecto del hijo menor, (2) que se ha infringido el criterio del favor filii al haber atribuido a la madre el uso del domicilio familiar, obligando al menor a un cambio constante de residencia, (3) que debe eliminarse o, en su caso, reducirse la pensión compensatoria a pagar por el padre en favor de la madre, y (4) que debe reducirse la pensión de alimentos del menor de edad el año en que la custodia compartida esté con su madre.

SEGUNDO.-En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: 'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , 'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que: 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'. Respecto de las relaciones entre los progenitores, la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

TERCERO.-Descendiendo de la doctrina aplicable al caso de autos, ha de indicarse que en el primer motivo de apelación, además de una serie de consideraciones acerca de las intenciones de ambos litigantes que ciertamente son innecesarias, se resalta el que la sentencia indica que el hecho de que el hijo Carlos Ramón cumpliera los 18 años y se fuera a vivir con el padre no puede condicionar el régimen de guarda y custodia. Considera el recurrente que debió establecerse una custodia exclusiva a favor del progenitor que optó el hijo mayor en base al principio de no separación de los hermanos a que se refiere el art.92.5 del CC .

No se está de acuerdo. Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela la guarda y custodia compartida la opción más adecuada. En efecto, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio del hijo menor de edad, la sentencia recurrida efectúa el establecimiento del régimen de custodia compartida en el entendimiento de que ésta es la modalidad más idónea para conseguir el normal y correcto desarrollo del menor Roque , y a la vista del completo informe social (folios 250 a 256) y del informe psicológico (folios 262 a 268) esta Sala no encuentra razón para disponer de otro modo pues el hecho de que su hermano mayor haya decidido irse con su padre no es una razón sólida ni elemento de prueba consistente contrario a la custodia compartida que se acuerda en la sentencia, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocarla en este particular pues la sentencia dice de forma razonada y razonable él porqué del sistema de guarda compartido adoptado. En tales informes se resalta el apego importante que siente el menor hacia la figura materna y teniendo en cuenta el grado de madurez y la capacidad de pensar de forma crítica y lógica que se observa en el menor, y pensando en su bienestar, se propone una custodia compartida pues es una oportunidad que va a facilitar la relación maternofilial. Piénsese que no sólo es el resultado de la entrevista mantenida con los progenitores hoy litigantes, sino lo que es más importante, ha sido explorado por los profesionales el propio menor.

Además, los términos en los que está redactado el art.92 CC (' se procurará no separar a los hermanos') ya pone de manifiesto que esta norma es una recomendación y no un imperativo, y por ello se admiten situaciones que justifican el reparto de la guarda y custodia entre ambos progenitores. A lo ya dicho ha de tenerse en cuenta que al haberse marchado voluntariamente el hermano mayor con su padre, la separación con su hermano menor aparece consolidada y cuando éste resida con la madre el régimen de visitas permitirá que los hermanos permanezcan juntos.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso interpuesto por el demandante se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo al mantenimiento de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la demandada, cuya modificación respecto de esta medida se solicitó por el actor, pronunciamiento del que disiente el recurrente, impugnando la sentencia de la primera instancia en defensa de sus pretensiones iniciales. El Fiscal se adhiere a dicho motivo.

Debe precisarse que la sentencia de divorcio expresó en el pronunciamiento relativo que la atribución se efectúa a la madre y a sus hijos en cuya compañía quedan. Era lógico, pues, al margen de la titularidad la vivienda operó el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96 CC .

En el caso de autos, y puesto que los litigantes no han conseguido llegar a un acuerdo al respecto, acuerdo que es lo primero que prevé dicho precepto, para la resolución de este conflicto es obligado seguir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su función de complementar el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ), despejando el debate que se suscita en relación con las distintas situaciones que pueden darse en esta medida, justamente en el aspecto de que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad no puede ser limitada por el Juez mientras sigan siéndolo. Así, la STS de 1.4. 2011, en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 y de STS 21-06-2011 . En la STS de 30-09-2011 , en la que se remite a la doctrina sentada en las sentencias anteriores, se puntualiza que 'Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC ., es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen'. No dice el Tribunal Supremo cuáles han de ser esas circunstancias, pero desde luego no lo constituyen ni el régimen de titularidad de la vivienda, pues ya dice dicha sentencia que esto es indiferente, ni que el matrimonio disponga de otra vivienda.

Los acuerdos de las partes sobre el destino de la vivienda que ha sido familiar, ayudan a cada una de ellos y a los hijos, a poder organizar su vida personal y profesional con toda libertad, y no desvirtúan el interés por la custodia de los hijos, y es por ello que a falta de dicho acuerdo se considere que debe atribuirse la vivienda al hijo menor de edad, e indirectamente al progenitor que en cada momento ejerza la guarda y custodia pues ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil . Convine recordar la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. La STS de 17 de octubre de 2013 , establece 'que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores tiene como único limite la mayoría de edad de los mismos, y tratándose en el presente caso de una custodia compartida de un menor de edad por cursos escolares, no habiendo llegado los padres a un acuerdo, pese que ambos no tengan unas circunstancias semejantes, ha de primar en la atribución del uso de la vivienda familiar el interés del menor. Esta Sala es consciente de los conflictos que se presentan en la realidad por la alternancia de cada uno de los progenitores en la vivienda que es familiar, pero no habiendo sabido los padres buscar una solución al conflicto de modo consensuado, bien liquidando la sociedad de gananciales, o dando un plazo para su liquidación, o cualquier otra fórmula que permita cumplir con la debida protección al menor, conforme a la normativa legal imperante, se ha de atribuir al menor el uso de la vivienda familiar porque no existe acreditada causa alguna que justifique la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre una vez que se esté cumpliendo con la custodia compartida en la forma establecida. Piénsese que en la sentencia no se justifica el perjuicio que esta alternancia del uso supone para el menor, destacando que los peritos que declararon en el plenario manifestaron que resultaba irrelevante, sino que se habla de la menor capacidad económica de la madre respecto del actor, su delicado estado de salud y la no disposición por ésta de una vivienda digna.

Por ello el motivo del recurso debe de ser estimado, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al menor, quien permanecerá en el mismo con el progenitor que en cada momento lo tenga a su cuidado, en los periodos que le corresponde de la custodia compartida, pues dicha alternancia anual con los progenitores con cambio de domicilio presenta indudables aspectos positivos al permitir que el menor conviva con cada progenitor sin necesidad de cambiar de entorno cada año. Son los progenitores los que se tienen que desplazar, sin que esta modalidad sea antieconómica al existir, al parecer, otra vivienda propiedad del matrimonio.

QUINTO.-El siguiente motivo de apelación viene relacionado con la pensión compensatoria.

Cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Indica el apelante que la sentencia del juzgado a quo mantiene la pensión compensatoria de 200 euros mensuales por entender que no se ha reducido los ingresos del estanco del actor, olvidando que la reducción o eliminación de la pensión compensatoria no sólo se produce si el obligado disminuye sus beneficios de su actividad sino también por el hecho de que la beneficiaria haya aumentado su patrimonio siendo así que en el caso de autos ha aumentado su patrimonio pues cuando se produjo el divorcio estaba en situación de desempleo sin cobrar nada y ahora ha reconocido en sede judicial que cobra 900 euros mensuales por trabajar sólo por la mañana ayudando a personas mayores, cuando se sabe que trabaja por las tardes cobrando dinero sin declarar siendo éste el motivo de su ausencia en el domicilio familiar.

Procede desestimar también este motivo pues no sólo no ha quedado acreditado este hipotético trabajo de tarde, sino lo que es más importante, la vida laboral de la demandada (folios 258 y 259) desmiente que a fecha de la sentencia de divorcio la Sra. María Dolores estuviera en el paro, por lo que no se ha acreditado una alteración, a lo que ha de unirse no sólo su delicado estado de salud sino también que sus ingresos y seguridad de futuro son dudosos, al contrario de los ingresos del padre, y sin que los ingresos económicos acreditados de la Sra. María Dolores sean relevantes para tal finalidad. Piénsese que la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria sólo puede tener lugar por variaciones estrictamente objetivas ( S.A.P.de Córdoba de 25.4.2003 ).

SEXTO.-Interesa el apelante, para el supuesto del mantenimiento de la custodia compartida, que se rebaje la pensión de alimentos de Roque fijada en la cantidad de 500 € durante el año en que la custodia esté atribuida a la madre a 450 €, y ello con efectos retroactivos desde que se produjo la presentación de la demanda en octubre de 2012.

Razona la sentencia de instancia que ha de mantenerse la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio al no constar acreditado que los ingresos del padre hayan variado sustancialmente al no haberse aportado la información fiscal y patrimonial del actor correspondientes a los dos últimos ejercicios 2012 y 2013 pese al requerimiento de aportación documental realizado por diligencia de ordenación de fecha 26.3.2014.

En contra de lo mantenido en el recurso no consta la rebaja de los ingresos del estanco en un 25%, pues obviamente unos recortes de prensa no tienen la suficiente virtualidad probatoria. Únicamente consta que los rendimientos netos de las actividades económicas pasaron de 41.261'95 € del año 2010 (folio 68) a los 31.847'30 € del año 2011, pero no sólo los ingresos que se tuvieron en cuenta a fecha de la sentencia tenían que ser los del año 2009, sino lo que es más importante, que no se aportado, como se ha dicho, la información fiscal de los dos últimos años, habiendo recogido el informe social que reconoce unos beneficios que oscilan entre los 1.000 y 3.000 €. Además, en la sentencia de divorcio ya se tuvo en cuenta las restricciones legislativas al consumo de tabaco. Tampoco existe incoherencia alguna. Olvida el apelante que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al art. 93.2 se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar ' ( art.143 C.C .) que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y, de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación. Así, ha de recordarse que en el caso de hijos mayores de edad el deber alimenticio no dimana del débito integral de formación del art. 154 del C.C ., sino del más limitado deber asistencial del art. 142 C.C ., y que acordándose la custodia compartida, se considera proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y de las necesidades del menor, por lo que el padre abonará 500 € mensuales y la madre 150 €.

Por lo expuesto, el motivo debe de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la estimación parcial del recurso y la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C ., en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Carmen María Moreno Reyes, en nombre y representación de D. Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Montilla con fecha 11.7.2014 , en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio Núm.814/2012, entre dicho litigante y DÑA. María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Requena Jiménez, y estimando íntegramente la impugnación verificada por el Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia salvo la atribución que se hace a la madre del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000 de Fernán Núñez, así como el ajuar doméstico, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, que se deja sin efecto, acordando en su lugar atribuir al hijo menor de los litigantes el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad, debiendo de turnarse en la vivienda los padres en los periodos que tienen a su hijo bajo su custodia. Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.