Sentencia Civil Nº 513/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 14/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00513/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 513/2014

En la ciudad de Ourense a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 491/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 14/14, entre partes, como apelante, Novagalicia Banco SA, representado por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Constancio y D. Gonzalo , representados por la procuradora Dª Ana María López Calvete, bajo la dirección de la letrada Dª Monserrat Vázquez Losada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Doña Ana María López Calvete, en nombre y representación de Don Constancio y Don Gonzalo , contra la entidad NCG Banco SA, declaro la nulidad de los siguientes contratos de compraventa de valores: orden la orden de suscripción de valores-obligaciones subordinadas Caixanova 2ªE/04/08/2003- de fecha 15 de abril de 2003, por importe de 18.000 €, de la orden de suscripción de valores -obligaciones subordinadas Caixanova E/26/01/2004-, de fecha 23 de febrero de 2004, por importe de 8,400 €, y de la orden de suscripción de valores-obligaciones subordinadas Caixanova E/26/01/2004-, de fecha 14 de febrero de 2005, por importe de 28.200 €.- Y condeno a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de cuarenta y ocho mil seiscientos euros (48.600 €), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, deduciendo el importe de los intereses brutos percibidos como remuneración con arreglo a los contratos. La cantidad resultante devengará , a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.- Todo ello sin perjuicio de descontar el importe percibido como consecuencia de la adhesión voluntaria del demandante Don Constancio a la oferta de adquisición de las acciones.- Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Novagalicia Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. El Juzgado de Instancia dictó en fecha 14 de noviembre de 2013 auto aclaratorio de la indicada sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por la procuradora Doña Ana María López Calvete, en nombre y representación de Don Constancio y Don Gonzalo , de aclarar el Fundamento de Derecho 1º y 2º en el sentido de que los intereses totales antes percibidos por la actora ascienden a 11.731,25 euros, y no a los 6.963,41 euros consignados'.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada que se tiene por reproducida.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo de Recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

Segundo.-En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado (obligaciones subordinadas), se tiene por reproducida la acertada argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia Apelada. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Tercero.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante, cuya concurrencia aprecia la sentencia apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Cuarto.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la sentencia apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (test de idoneidad).

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (test de conveniencia).

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC '. (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la sentencia apelada.

Quinto.-La prueba practicada ha sido también rectamente valorada en la sentencia apelada; la única prueba aportada al proceso fue la documental, orden de suscripción de los valores, en modo alguno 'literosuficiente', que no proporcionaba a los demandantes una información clara y comprensible sobre la naturaleza del producto financiero contratado, ni sobre su funcionamiento o sobre los riesgos de tal operación. Singularmente, sobre su carácter perpetuo, posibilidad de no recuperar el capital invertido o la cotización en el mercado secundario: La orden de compra se limita a consignar el nombre del ordenante, titulares de la cuenta asociada, el nominal suscrito, número de títulos, sin fecha de vencimiento, y por toda definición '01-0B-SUBORD Caixanova 3ª E/26-01-04'.

No consta la información verbal que se le hubiese proporcionado a los demandantes por los empleados de la entidad bancaria, en quienes confiaban, como resulta del hecho de haber tenido depositados sus ahorros en dicha entidad bancaria durante largo tiempo.

Tampoco consta la entrega del tríptico informativo, farragoso en sus términos y de difícil comprensión para un consumidor no profesional.

El perfil de los demandantes, los hacía absolutamente inidóneos como destinatarios de dicho producto financiero, minoristas, jubilados (con 76 años de edad), ama de casa y militar jubilado, respectivamente, con un claro perfil de ahorradores. Y sin conocimientos o experiencia en el mercado financiero.

No probó la entidad bancaria demandada que hubiese prestado a los demandantes una información clara y asequible acerca de las condiciones esenciales del producto financiero contratado, debiendo padecer las consecuencias de dicho defecto de prueba.

En tales circunstancias, la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil .

La posterior obtención de rendimientos de los valores, compatible con la percepción de unos intereses similares a los de un depósito a plazo fijo, no convalida un contrato viciado 'ab initio'.

Tales consideraciones conducen a mantener los pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo en lo que respecta a los frutos de la cantidad cuya restitución se impone a los demandantes por aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 C. Civil , que también devengará su correspondiente interés, según lo dispuesto en el art. 1307 C. Civil , en la misma forma establecida en la sentencia apelada para la parte demandante respecto de la cantidad objeto de reintegro.

Sexto.-No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Novagalicia Banco SA contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 491/13 -rollo de Sala 14/14-, cuya resolución se confirma, salvo en lo que respecta a los frutos de la cantidad cuya restitución se impone a los demandantes, objeto de compensación, que devengará su interés legal correspondiente. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.