Sentencia Civil Nº 513/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 61/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000061/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 513-14
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a cuatro de julio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000273/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante-
apelante, D/Dª. Rodolfo , dirigido por la Letrada Dª AINHOA LOPEZ SANTANA, y representado por el
Procurador RAUL MARTINEZ GIMENEZ, y de otra como demandada-apelante, Dª. Silvia , dirigida por la
letrada Dª AMPARO NICOLAU VILA y representada por el Procuradora Dª SUSANA PEREZ NAVALON. Y
siendo parte el MINISTERIO FISCAL- Refª 124051/12
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la lltma. Sra. Magistrada-Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha 10-7-2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: DISPONGO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia de fecha 21 de octubre de 2011,dictada en los autos de divorcio 490/2011 , MANTENIENDO la misma en lo no modificado. No procede expreso pronunciamiento sobre las costas '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por las respectivas representaciones procesales de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, y previos los trámites legales pertinentes, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 2-7-14, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes, así como el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltrmo. Sr. Fiscal D. JULIO BRUZON LIMIA que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Massamagrell se aprobaron las medidas de divorcio pactadas por las partes , entre ellas la atribución de la custodia del hijo menor a la progenitora, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos con dos tardes entre semana y vacaciones por mitad y al abono de pensión de alimentos de 270 # mensuales.

El demandante solicitó en su demanda la custodia compartida del menor al amparo de la Ley Valenciana 5/2011 de Relaciones Familiares . La sentencia desestimó la petición del progenitor, mantuvo la custodia materna, amplió las visitas y redujo la pensión de alimentos en atención a la situación de desempleo del padre , desestimando la petición de que se reconociera una compensación por la pérdida de uso de la vivienda .



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambas partes .

El actor alegó incongruencia al no haberse pronunciado la sentencia sobre la solicitud en relación a la vivienda, argumento que se rechaza ya que de la parte dispositiva se desprende, sin género de duda su desestimación, por las razones que se exponen en los considerandos .

Igualmente se apela contra el pronunciamiento central, la denegación de la custodia compartida y se alega que los razonamientos de la sentencia son endebles , pues por un lado las malas relaciones de las partes no debían ser factor determinante, como dispone la ley Valenciana en su art 5, 2 y por otro que el hecho de que el hijo esté adaptado a vivir en el ambiente materno no significa que no pueda acoplarse a vivir con ambos y a enriquecerse con la convivencia conjunta .

Como se dice en la STS 22-7-2011 '( ....) las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Y sólo lo serán, como señala la STS 4-112-2012 'cuando la conflictividad impida la comunicación y que exista un cauce normalizado que permita el ejercicio de la custodia compartida'.

Pues bien, en el caso de autos como se dice por la perito que emitió el informe -folio 156- la comunicación entre los padres no es fluida y no interactúan ni existe cooperación entre ellos . Por otro lado, aunque se afirma en el mismo que ningún progenitor tiene características que le incapaciten para ejercer el rol parental de forma positiva , también se recoge que el Sr Rodolfo tiende a centrarse más en sus propias necesidades que en las de los demás , siendo distinto el modelo educativo de ambos padres , y que la petición de convivencia conjunta responde a motivaciones de tipo secundario más que al único deseo de compartir la vida con el menor .

No es pues un argumento puramente inmovilista el que sostiene el informe , cuyas conclusiones por tanto no han sido refutadas, y en consecuencia se desestima la petición de custodia .

Por lo que se refiere a la compensación por el uso de la vivienda, hemos de decir que no se ha probado ni en la instancia ni el recurso que el que fue hogar familiar sea privativo del actor, ya que de adverso se niega tal extremo y menciona la demandada un convenio regulador en el que se calificó como ganancial, aunque no se aporta y en el pacto de convivencia aprobado en el divorcio, que sí consta en autos , nada se dijo de su titularidad - folio 30 y ss- .

Por ese motivo, y porque no se aprecia ningún hecho nuevo respecto de los que existían al pactar las partes, estando en vigor la Ley Valenciana debe desestimarse la compensación por pérdida de uso. Por otro lado, no se ha presentado ninguna prueba que acredite el hecho , negado de contrario, de que la madre está viviendo en dicha casa con su actual pareja .



TERCERO .-La representación de la progenitora pretende que se revoque el pronunciamiento relativo a la minoración de la pensión alimenticia , y a que las visitas intersemanales sean en las fechas que cada vez determine el progenitor .

Se alega en primer lugar que el padre no pidió en su demanda, ni al inicio de la vista la reducción de la pensión, sino en conclusiones, por lo que su estimación, además de incongruente, va contra el principio del principio favor minoris.

El argumento se rechaza, pues como bien se dice de adverso, se trata de una materia de ius cogens, al existir menores, rigiendo las especialidades del art 752 LEC respecto a la introducción de hechos y peticiones , ni va contra el interés del menor el adecuar, aunque sea a la baja , una pensión alimenticia a las posibilidades del obligado .

Respecto a la falta de permanencia en la modificación en la situación del de actor que venía dada por haber perdido el empleo, es cierto, como se evidencia por el hecho de que en la actualidad está trabajando; precisamente en atención a ello se acuerda el que se reponga la cuantía anterior de los alimentos desde el pasado mes de Enero en que se colocó el padre en una empresa .

También se solicitó la supresión de las pernocta en las visitas intersemanales, que según la recurrente la juez acordó desbordando la recomendación del informe pericial.

A la vista del mismo, y siguiendo la pauta que se contiene en el dictamen , se mantienen las dos visitas de Martes y Jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo una de ellas con pernocta la semana a cuyo fin el hijo no vaya a estar en compañía del padre, debiendo éste concretar un día fijo , ya que resulta disfuncional el que no esté predeterminado .



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y la estimación parcial del recurso de la Sra.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodolfo y estimar parcialmente el interpuesto por Dª Silvia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Massamagrell, de fecha 10-07-2013 dictada en autos de Modificación de Medidas nº 273/12, en el sentido de suprimir la pernocta en la visita intersemanal, que será los Miércoles , desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y de reponer con efectos de Enero de este año la pensión de alimentos del hijo en su cuantía anterior , confirmando en el resto la misma .

No ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a los depósitos consignados por ambas partes para recurrir, se declara la pérdida respecto al del demandante y su devolución en cuanto al de la demandada Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.