Sentencia Civil Nº 513/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1138/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
MAGISTRADOS :
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 1 de Montilla
Procedimiento: Guarda y Custodia 364/12
ROLLO Nº 1138/14
SENTENCIA Nº 513/15
En la ciudad de Córdoba a uno de diciembre de dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de Dª Natividad , representada por la
Procuradora Sra. León Cabezas y asistida de la Letrada Sra. Palacios Lebrón contra Luis Manuel (declarado
en rebeldía) siendo parte el M. Fiscal, siendo en esta alzada parte apelante Dª Natividad y pendientes en
esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta
Audiencia Provincial D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Montilla con fecha 25/07/14 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Aranda Sánchez, en nombre y representación de Dña. Natividad , frente a D. Luis Manuel , y apruebo con carácter definitivo las medidas siguientes: 1.- Respecto a la guardia y custodia del hijo menor de edad, se atribuye a la madre. El ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos progenitores.

2.- Se establece la pensión de alimentos, a cargo del padre y en beneficio del hijo menor, en 150 €.

Dicha suma deberá hacerla efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente el 1º de enero de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.

3.- Régimen de comunicaciones y estancias: - El padre podrá tener consigo a su hijo menor dos días de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, avisando a la madre con una antelación suficiente.

- En las vacaciones de verano, el padre podrá tener consigo a su hijo menor 15 días del mes de julio en los años pares, y 15 días del mes de agosto en los años impares. Todo ello sin expresa condena en costas .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día uno de diciembre de dos mil quince.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

En lo que constituye el objeto del presente recurso, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- A fin de concretar el debate y de fundamentar la respuesta que consideramos procedente, se considera conveniente remarcar las siguientes circunstancias: A) En virtud de demanda deducida en fecha 16 de abril de 2012, doña Natividad ( cuya nacionalidad española no consta ni se alega) dedujo demanda frente a don Luis Manuel ( cuya nacionalidad española tampoco consta ni se alega) ; el objeto de dicha demanda era la adopción de medidas de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos respecto del hijo común Eloy , nacido en fecha NUM000 de 2004 en la localidad rumana de Craiova ( certificación de nacimiento unida al fol. 14 de las actuaciones).

B) En dicha demanda se hace constar, entre otros extremos, que ambos progenitores inmigraron y han residido durante años en España; que la convivencia cesó en el año 2009 y que la actora traslado su domicilio a la localidad de Montilla donde reside con su referido hijo.

C) El demandado reside en ignorado paradero y fue citado por edictos, acaeciendo que comenzado el juicio y tras ser este declarado en rebeldía, la actora dedujo ampliación de la demanda solicitando la privación al padre de la patria potestad.

D) La sentencia estima las medidas solicitadas, pero considera que no puede acceder a la privación de la patria potestad ante el deficit probatorio existente respecto a lo pernicioso y lesivo para el interés del menor que puede suponer su mantenimiento bajo la patria potestad paterna y el carácter restrictivo con el que debe aplicarse dicha privación, toda vez que, en principio y mientras no se acredite lo contrario, en el desarrollo de todo menor es conveniente y adecuado facilitar 'la vinculación afectiva, emocional y material tanto con su madre como con su padre '.

E) Frente a este exclusivo particular se interpone el presente recurso de apelación, toda vez, se alega, que la prueba practicada (interrogatorio de la actora y la incomparecencia del demandado a la prueba de interrogatorio de parte) muestra un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pues ' el padre, aun conociendo el paradero de su hijo menor, ha hecho dejación de sus deberes inherentes a la patria potestad no de forma puntual, sino que la misma se lleva prolongando durante los últimos años'.



SEGUNDO.- Planteada así la cuestión, y revisado el contenido de las actuaciones se debe señalar: 1º.-Estamos ante un conflicto entre unos progenitores de nacionalidad rumana que tiene por objeto el ejercicio de la denominada responsabilidad parental en relación a un hijo menor de igual nacionalidad, que tiene su residencia habitual en España.

2º.- El art. 21 de L.O.P.J ., señala que ' los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas'.

3º.- El art. 9-4, párrafo segundo del C.C ., señala: ' la ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y el ejercicio de la responsabilidad parental, se determinan con arreglo al Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996....' 4º.- En dicho Convenio, que fue ratificado por Rumania en fecha 8 de septiembre de 2010 con vigencia a partir de 1 de enero de 2011, se afirma que la expresión 'responsabilidad parental' comprende la autoridad parental o cualquier otra relación análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño (art.2) y se establece ( arts 3 y 15) que, en el ejercicio de la competencia atribuida respecto a 'la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental..... las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley'.

Igualmente se expresa en el art. 17 que ' el ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño'.

Pues bien, sobre dicha base de competencia jurisdiccional y de derecho sustantivo ( con arreglo a la cual la sentencia apelada es irreprochable, pues, tal y como afirma la S.T.S. de 10 de febrero de 2012 , la facultad del art. 170 del C.C . es una facultad discrecional de apreciación reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor; y en desarrollo de dicha doctrina expreso la S.A.P. de Barcelona de 18 de diciembre de 2012 , que el solo hecho del incumplimiento por el padre de sus deberes no es causa suficiente para la privación de la patria potestad, pues es necesario que se considere que dicha privación es requerida por el interés del menor; lo cierto y relevante en el caso de autos es que la apelante parece considerar la privación de la patria potestad como una sanción lineal al padre por incumplimiento de deberes paterno-filiales, haciendo abstracción de la acreditación de cualquier extremo revelador del perjuicio que el formal mantenimiento de la potestad del padre puede suponer para el menor), lo inicialmente relevante, sin embargo, es una estricta cuestión procesal.

En efecto, si estamos ante un proceso civil que se sigue en el territorio nacional y, por tanto, unicamente rigen las normas procesales españolas ( art. 3 de Lec . en relación a la no apreciación de excepción alguna en el Convenio antes citado), lo relevante a nuestro juicio es , tal y como deriva de las circunstancias inicialmente expuestas, es que en el acto del juicio se produjo una extemporánea e indebida ampliación de la demanda.

Y es, que sobre la base de unos mismos hechos, y una vez declarada la rebeldía del demandado se dedujo una pretensión nueva: la privación de la patria potestad (esto es, en la terminología del referido Convenio, la privación de la responsabilidad parental).

No estamos, por tanto, en presencia de una alegación de hechos nuevos subsumible en el ámbito del art. 752.1 de Lec ., sino ante una ampliación objetiva de la demanda en momento procesalmente tardío ex arts. 401 de Lec . En relación con los arts. 442-2 , 443-1 , 748 y 753 de Lec .

Téngase presente que una cosa es haber tenido traslado formal de la demanda inicial por vía edictal, y otra cosa bien distinta es plantear una pretensión prescindiendo de cualquier tipo de traslado al demandado, pues esto último nos situa en una infracción de los preceptos antes indicados con subsiguiente y efectiva posibilidad real de indefensión, lo que nos conduce, por mor de lo establecido en los arts. 238-3 y 240 de L.O.P.J . en relación con los arts. 225-3 , 227-2 y 465-3 de Lec a declarar la nulidad de la admisión que se produjo en el acto del juicio de dicha ampliación de la demanda con mantenimiento del resto de lo actuado.



TERCERO.- Dadas las singularidades del caso no procede la expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

Se declara la nulidad de la ampliación de la demanda solicitada y admitida en el acto del juicio y, en consecuencia, se desestima el presente recurso de apelación. Se confirman los pronunciamientos de la sentencia apelada directamente relacionados con las pretensiones deducidas en la demanda inicial ( atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo, fijación con cargo al padre de una pensión alimenticia a favor del hijo, régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre).

Sin imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.