Sentencia Civil Nº 513/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1109/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0128651

Recurso de Apelación 1109/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 521/2013

APELANTE: D. Bienvenido

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

APELADA: Dña. Marí Trini

PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 521/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Bienvenido , representado por el Procurador don Ignacio Melchor Oruña.

De otra, como apelada, doña Marí Trini , representada por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando la demanda formulada por la representación de Marí Trini contra Bienvenido debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes en Madrid el 24.03.20001, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Marí Trini si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b)Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras.

Tomando como referencia el calendario del centro escolar al que los menores acudan.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

Verano:

Primer período: Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

Segundo período: Desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

Navidad:

Primero período: Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas.

Segundo período: Desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12:00 horas. El niño pasará con el progenitor con el que no haya estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17:00 a las 22:00 horas.

Semana Santa:

Estará todo el período vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales períodos se distribuirán de la siguiente forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

Los años pares, estará con la madre los primeros períodos y con el padre los segundos.

B)Los años impares, estará con el padre los primeros períodos y con la madre los segundos.

Concluido el período vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último período vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor, salvo acuerdo de las partes.

Esta comunicación se llevará a cabo durante el plazo de un año sin la intervención de terceras personas

3.- En concepto de pensión alimenticia, Bienvenido abonará a Marí Trini la cantidad de 800 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primero días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que Esta comunicación se llevará a cabo durante el plazo de un año sin la intervención de terceras personas e realizarse fuera médico, no estuviera cubierta por la Seguridad social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Marí Trini pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de los que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

6.- La hipoteca de la casa de las matas y los prestamos gananciales se abonaran al 50%.

7.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso de interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ) . Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Bienvenido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marí Trini , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Bienvenido , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 14 de noviembre de 2013, que acuerda las medidas derivadas del divorcio, en relación con los hijos menores, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, estableciendo una pensión de alimentos de 800 € mensuales para cada hijo menor, actualizables anualmente conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad.

Se impugna el pronunciamiento de la pensión de alimentos de los menores; alega como motivos del recurso de apelación: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, incumplimiento del criterio de proporcionalidad. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia, y declarando la obligación de determinar a la luz de la prueba practicada las necesidades de los menores; que el importe de los ingresos netos acreditados del padre ascienden a 4.520 € mensuales, de los cuales 3.133,26 son salario fijo y 1.386,94 € son cantidad variable; que la obligación de abonar pensión de alimentos con cargo a mi representado ascienda a 1.0532,00 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, considerando plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, al responde la cantidad fijada en concepto de alimentos a la base de proporcionalidad que establece el art. 146 CC .

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita que se mantenga íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos menores Genoveva y Nicanor , nacidos el NUM000 -2006 y NUM001 -2009, de 11 y 6 años, habiéndose fijado en sentencia que el padre abone la cantidad de 800 € para cada hijo, en total 1.600 €; la madre en la demanda interesaba que se fijará una pensión alimenticia de 1.100 € mensuales para cada hijo, en total 2.200 € mensuales; el padre ofrece para los dos hijos de 200,00 € mensuales en la contestación a la demanda, en el recurso de apelación solicita que se abonen 1.052 € mensuales. El Ministerio Fiscal interesa entre otras medidas una pensión de alimentos de 800 € por cada hijo en el acto de la vista.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar. En STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto"'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto.'"

Para determinar la contribución de cada progenitor, para satisfacer los alimentos se tendrá en cuenta al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por tanto los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , teniendo en cuenta también los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1,) y también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), que se mantiene al cumplir la mayoría de edad, si se dan como en el presente supuesto, los requisitos exigidos en el art. 93.2 del CC , de seguir conviviendo con el progenitor que los solicita y no ser independientes económicamente.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En la presente impugnación el recurrente insiste en que se ha producido un error al atribuir al Sr. Bienvenido , una cantidad que supera con creces el importe total de los gastos acreditados de los menores; y que ha existido un incumplimiento del criterio de proporcionalidad.

Respecto de la primera alegación hay que tener en cuenta que el propio padre reconoce en el recurso los gastos de la empleada del hogar de 750 €, comedor de colegio 246 € mensuales; cursos de inglés en el Colegio Británico 178,5 durante todo el curso €; el alquiler de la vivienda de la abuela 442,64 €, mensuales, y otros como el seguro escolar de cada menor (48 y 31,85 € al curso), la aportación voluntaria al centro de ellos por importe de 730 € anuales; 148,66 € de seguro médico de los menores mensual; clases de psicomotricidad de cada menor de 25,84 € por cada menor, en total 51,68 € mensuales en nueve mensualidades, y, clases de inglés de Nicanor de 620 € anuales en el año 2012. En total el padre reconoce en el recurso unos gastos de los menores de 1.553,20 €, sin tener en cuenta otros gastos de los menores, como son su participación en los suministros de la vivienda, alimentación en casa, vestido y calzado, ocio y el resto propio de la edad; la madre insiste en el interrogatorio que la menor continua acudiendo al psicólogo, y tiene un gasto de ortodoncia (folio 220).

El padre de los menores, reconoce que en el año 2012, un salario bruto anual de 61.542,90 €, más un bonus bruto de 14.670,00 y una ayuda de vivienda, de 9.999,96 €, lo que hace un total neto de 54.242,43 €, como tiene 14 pagas su salario por todos los conceptos mensuales, ascienden a 4.521 € mensuales, de los que aproximadamente unos 1.386,94 €, son de la parte variable, porcentaje variable, que puede reducirse o elevarse, en el interrogatorio manifiesta que depende de los resultados de la empresa. y que hasta ahora ha tenido bonus, porque hay que tener en cuenta que el Sr. Bienvenido es Director de zona, en Zardoya Otis, destinado al tiempo de la sentencia de instancia le habían trasladado a Valladolid, antes vivía en Salamanca; que la ayuda de la vivienda es temporal; desde hace más de un año ha venido abonando a la madre para los menores 1.300 €. Hay una hipoteca de 577,00 € que la sentencia ya ha dicho que se ha de abonar al 50% por ambos progenitores, al igual que los prestamos gananciales, por importe de 465, 96 €.

La madre trabaja en Personalia S.A. tiene retribuciones mensuales netas de 1589 €.

Valorada toda la prueba y circunstancias acreditadas, parece prudente y proporcionada a las circunstancias existentes al momento actual en el presente supuesto la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 800 € mensuales, cantidad que abarca todos los gastos relacionados, sobre los que no se podrá solicitar como extraordinarios posteriormente por la madre, considerando que los ingresos actuales del padre, permiten esa pension, y que es proporcionada a los ingresos por todos los conceptos de cada uno de los progenitores y a los gastos de los menores, máxime cuando la sentencia impone el pago al 50% de la hipoteca y de todos los prestamos gananciales que tiene el matrimonio.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Bienvenido , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado de primera Instancia, Familia , nº 24 de Madrid, contra doña Marí Trini , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 521/13, entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, desde destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1109 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe