Sentencia Civil Nº 513/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1046/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 625/14.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1046/15

SENTENCIA Nº 513/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a catorce de julio de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 625/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 , seguidos a instancias de D. Pablo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto del Moral Chaneta y asistido por la Letrada D.ª María Isabel Hernández Orlandi, frente a D.ª Aida , representada en esta alzada por la Procuradora D.ª Rosario María Acedo Gómez y defendida por la Letrada D.ª Alicia Merino Moreno; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas nº 625/14, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'Desestimando la demanda interpuesta en nombre de Pablo ; No ha lugar a la modificación de medidas solicitada, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, frente al cual se opuso la representación de la demandada en el tramite conferido quien a su vez impugnó el pronunciamiento relativo a las costas, impugnación a la que a su vez se opuso la parte contraria remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba ni ser necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de julio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO .

Fundamentos

PRIMERO .-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión de reducción a 400,00 euros mensuales y de fijación temporal a tres años la pensión compensatoria por desequilibrio económico a la (ex) esposa a cargo del demandante que fue fijada en la sentencia de divorcio de fecha 2 de Diciembre de 2013 dictada en los Autos de divorcio Contencioso nº 234/2011 de Juzgado de1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en la suma de 1.300,00 euros revisable conforme al IPC y sin limitación temporal por cuanto afirma se han acreditado cumplidamente la existencia de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia pues se ha justificado la disminución considerable de ingresos que ha sufrido el Sr Pablo , que ha pasado de contar con unos ingresos anuales que superaban los 219.260,00 en el año 2010 a unos 42.889,98 euros anuales como prejubilado, y de ahí a unos 28.721,28 euros anuales que cobra en la actualidad como jubilado , debiéndose tener en cuenta que la Sra Aida se quedó con el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, teniendo que vivir de alquiler y afrontar los numerosos gastos que ello conlleva y hacerse cargo además del pago de la hipoteca durante todos estos años, no constando que en la sentencia de divorcio a la hora de fijar la pensión compensatoria se tuviera ya en cuenta su condición de prejubilado afirmando asimismo que resulta ilógica y desproporcionada mantener una pensión compensatoria como la establecida en sentencia que con la correspondiente actualización asciende a la suma de 1.337,77 euros mensuales contando el apelante con unos ingresos de 2.393,44 euros (2.051,52 x 14 pagas) y abonando un alquiler de 330,00 euros, negando que la diferencia existente entre la pensión anterior y la actual sea tan solo de 560,00 euros, conclusión alcanzada en la sentencia tras un cálculo erróneo siendo esta por importe de 1.012,05 euros y fundando su petición de limitación temporal al estimar que el desequilibrio económico que pudiera haber en el momento del divorcio ha desaparecido y que la demandada no trabaja y obtiene ingresos por causas solo a ellas imputables, no constando en las actuaciones que la esposa haya visto frustradas o mermadas sus posibilidades profesionales ni por dedicación a la familia ni por imposición del esposo y de hecho estuvo trabajando en los primeros años en la empresa Aldeasa, y a mayor abundamiento alega que la liquidación de la sociedad de gananciales se iniciará en breve, teniendo derecho al 50 % familiar por lo cual no va aquedar desprotegida. En base a las alegaciones que se han expuestos interesa la estimación del recurso y el dictado de sentencia estimando la modificación interesada y esgrimiendo, en apoyo de su pretensión revocatoria del citado pronunciamiento que estima no ajustado a derecho, que la sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de la prueba aun sin alegarlo así expresamente.

La representación de la demandada al oponerse al recurso interesando su desestimación y la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia apelada mantiene que no concurre la alteración sustancial de fortuna o capacidad económica en uno u otro cónyuge que se exige para modificar la pensión compensatoria pues ya en la anterior sentencia de divorcio se tuvo en cuenta la situación de prejubilado, quedando acreditado que con fecha 18 de julio del 2011, había pasado de forma voluntaria a la reserva activa percibiendo en la fecha de la sentencia la suma de 3.063 euros mensuales y si bien con posterioridad su situación nuevamente había cambiado, estando jubilado y con unos ingresos líquidos de 2.120,23 euros, se ha tomar en consideración asimismo que en la sentencia de divorcio se estableció la obligación de abonar la hipoteca que suponía una cantidad mensual de 678,00 euros,y en la actualidad ha terminado de abonar la hipoteca y por tanto no ha de hacer frente a dicha carga, siendo la diferencia entre sus ingresos en la fecha del juicio y los actuales de 947,77 euros si bien a los mismos se habrá de descontar el importe de la hipoteca a la que ya no hace frente en la actualidad, y por tanto la diferencia de 269,77 euros no tiene el carácter sustancial requerido y afirmando asimismo carece se fundamento el carácter temporal pretendido, en base a que en esos tres años se ha de llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando ni tan siguiera es instada, ni acredita la suficiencia de bienes gananciales para compensar ese desequilibrio, cuando la apelada depende de la pensión compensatoria para vivir . Por otra parte impugna la sentencia dictada pues entiende se ha producido infracción normativa del art 393 de la LEc por cuanto se ha desestimado íntegramente la demanda en su integridad, y por tanto se ha de atender al criterio del vencimiento objetivo con la única pauta limitativa para excluir la condena en costas la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, invocando la doctrina de esta Sala sobre el particular e interesando la revocación de la sentencia sobre este pronunciamiento confirmándose en todo lo demás y se condene en costas a la demandante.

La representación del demandante se opone a la impugnación de contrario trayendo a colación como en la mayoría de las Audiencias Provinciales no se vienen imponiendo las costas a la parte perdedora en litigios de familia salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo de derecho y ello atendiendo a las peculiaridades del los procedimientos de familia en los que por regla general concurre la existencia de subjetividad, relatividad de muchos conceptos y necesidad de acudir a los procesos de familia afirmando que en ningún momento ha actuado de forma temeraria o con mala fe .

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 400,00 euros con una limitación temporal de tres años como pretende el apelante, o por el contrario el mantenimiento como se hace en la Sentencia recurrida, de la pensión compensatoria fijada en la anterior sentencia de divorcio. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 :'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su modificación o extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

TERCERO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión en la cuantía y sin limitación temporal tal y como acuerda en la sentencia desestimando la pretensión del actor ..-En la sentencia de fecha 3 de enero del 2012 se estableció como medida la pensión compensatoria que ahora trata de modificar el obligado a prestarla por importe de 1.300,00 euros, siendo preciso traer a colación que es a quien demanda la modificación de la misma, conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que corresponde la carga de probar que se ha producido la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlas y que tiene su propia regulación en los artículos 100 y 101 del Código Civil , concretamente la alteración sustancial de la fortuna de uno y otro cónyuge, y el cese de la causa que lo motivó, esto es la desaparición del desequilibrio económico existente entre los cónyuges. Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares,que han de servir de parámetros para resolver la cuestión planteada y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación a este motivo alegado por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda,

QUINTO.-En la sentencia apelada se argumenta que dado que se trata de modificar una pensión compensatoria, habrá de valorarse si se ha de estimar a la vista de las pruebas practicadas si se ha producido una alteración sustancial en la capacidad económica del actor obligado a prestar pensión compensatoria y si es de tal entidad que justifica la reducción a los 40,00 euros mensuales y la limitación temporal a tres años. concluyendo, a la vista de la prueba practicada, que no se han acreditado dichos requisitos, pues la situación en la que se encuentra la beneficiaria de la pensión compensatoria es muy similar a la que presentaba cuando se adoptó. Por lo que respecta al Sr. Pablo consta y así expresamente se recoge en la sentencia de instancia valorando la prueba practicada y en particular la documental aportada que cuando se dictó la citada resolución con fecha 3 de enero de 2012 ya había pasado a la reserva activa y ello en virtud de petición voluntaria, pasando a percibir unos ingresos por importe de 3.063,57 euros, suma esta que fue la tenida en cuenta para fijar la pensión compensatoria establecida en la citada resolución, pues meses antes de la celebración de la vista de divorcio ya pasó a dicha situación en concreto con fecha 15 de Julio de 2011, tal y como consta en la certificación que en dicho procedimiento fue aportada de la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea donde expresamente se recogía ' acceder a petición del interesado, a su pase a la situación de Reserva Activa en los términos previstos en la normativa convencional vigente ' con Efectos a 18 de Julio del 2011, constando además que fue presentada en el acto de la vista y admitida, incluso fue presentada documentacion con tal finalidad junto al escrito de fecha 21 de octubre del 2011 presentado por la representación del Sr. Pablo entre ellos un extracto de los movimientos de la cuenta del Sr Pablo donde le ingresaban la nomina y donde constaban los ingresos percibidos tras el paso a la situación de Reserva activa,por un líquido mensual de 3.063,57 euros, copia de la nomina donde aparece recibe la suma indicada y certificado de haberes, y por tanto resulta evidente que la Sra Juez de Instancia tuvo conocimiento y documentación acreditativa de los ingresos que recibía el hoy apelante y lógicamente de la disminución que había experimentado con motivo de cambio laboral, que no podemos obviar fue a voluntario ' a petición del interesado ' sin que el hecho de no hacerse constar expresamente en la sentencia esta circunstancia en modo alguno signifique que no se tuviera en cuenta estas alegadas y probadas, pues en la resolución de instancia se hace referencia y así se expone, al ser reciente este cambio laboral de situacion laboral y los ingresos que genera , a los ingresos de los últimos años y que resultaban un claro exponente de la capacidad económica del Sr. Pablo y de los ingresos elevados que por su trabajo como controlador aéreo venia percibiendo y por tanto en este proceso de modificación no procede valorar y tener en cuenta esta circunstancias, pues ya se valoraron en la sentencia de divorcio dictada donde se reconoce el derecho a esta pensión y su contenido tal y como ha quedado razonado partiendo de la situacion entonces concurrente , máxime cuando ademas esta situación fue el resultado de la propia petición efectuada por el hoy apelante y por tanto de la su decisión y voluntad . A mayor abundamiento, tal y como razona la apelada, si bien consta un nuevo cambio de situación laboral al encontrarse en la actualidad jubilado con una nueva reducción de ingresos, circunstancia esta acreditada en las actuaciones , en modo alguno ello podría conllevar los efectos pretendidos por el apelante, por cuanto, si bien es cierto que de nuevo ha experimentado un cambio de situación laboral al estar actualmente jubilado, correspondiéndole una pensión por importe de 2.554,59 euros, que supone un importe líquido a percibir de 2.120,23 euros mensuales ,con un numero de 14 pagas, si tomamos como referencia las cantidades que venia percibiendo cuando se encontraba en la reserva activa, con un liquido por importe de 3.063.57 euros, hay una diferencia de unos 950,00 euros mensuales, si bien no podemos quedarnos ahí a la hora de examinar el cambio de circunstancias y el empeoramiento sustancial alegado, pues se ha de traer a colación, como en virtud de lo acordado en la sentencia de divorcio, el hoy apelante venia obligado a hacerse cargo de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , hipoteca que suponía unas cuotas mensuales por importe de 678,00 euros y que ha venido abonado el hoy apelante hasta junio del 2014, fecha en que se terminó de abonar esta, tal y como se acredita con la certificación de cancelación del préstamo expedido por Novo Banco, y por tanto ello supone un ahorro con respecto a las cargas a las que venía haciendo frente, lo que hace por tanto que la diferencia entre su situación anterior en la situación de reserva con unas cuotas hipotecarias a las que hacer frente y la actual como jubilado sin carga hipotecaria de la vivienda que afrontar supone entre unos 200,00 euros y 300,00 euros mensuales, lo cual no puede ser calificado como alteración sustancial .de su capacidad económica.

A todo cuando se ha expuesto se ha de añadir, que aun admitiendo a efectos meramente hipotéticos que la disminución de ingresos que supuso el pase a la reserva activa no se tuviera en cuenta en la sentencia anterior, ello no puede tener los efectos pretendidos desde el momento, que el pase a esta situación lo fue a petición del interesado, una vez tuvo cocimiento de la demanda instada por su entonces esposa, demanda admitida a trámite por el Juzgado que finalmente resultó competente por decreto de fecha 18 de marzo del 2011, y por tanto como ya se indicó al exponer los requisitos que la jurisprudencia entiende ha de concurrir para la modificación pretendida, esta modificacion ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, y no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y sin que la situación de jubilación posterior pueda asimismo considerarse un hecho totalmente imprevisible.

Y a mayor abundamiento no podamos olvidar para la valoración de la situación económica de este y su alteración el importante patrimonio con el que contaba, constituido por una serie de muebles e inmuebles, entre los cuales, es preciso destacar por su capacidad de producir ingresos y beneficiosos los distintos planes de pensiones que tenia contratado entre ellos el Fondo de Pensión en Bankinter por importe de 46.754,62 euros en 14 de Abril del 2010; el plan de Pensión y previsión en vida Caixa por importe de 36.916,47 euros; Plan de Pensiones Espirito Santo por importe de 29.445,38 y 17.085,01 euros .Sin que la situación de la sra Aida haya experimentado variación de ningún tipo, careciendo de ingresos y continuando desempleada y no contando con otros medios y recursos realizables en estos momentos que el importe de la pensión fijada en sentencia .

Por tanto las alteraciones expuestas en cuanto a su situación no reúnen las notas de sustantividad ni permanencia frente a la situación económica del obligado al pago, quien no ha acreditado haya visto disminuida su fortuna de manera sustancial, persistiendo por tanto la situación de desequilibrio . La sentencia de instancia cuyas conclusiones esta Sala comparte pues obedece a una ponderada valoración de la prueba practicada ponía de manifiesto como no se había acreditado que la apelada hubiera accedido a un trabajo remunerado, ni que haya obtenido ingresos económicos por otras vías, ni la pasividad imputable a esta en el mantenimiento de la situación y concluía ademas la inexistencia de un cambio sustancial de la capacidad económica del hoy apelante, y por tanto ante la falta de concurrencia de los requisitos expuestos ha de ser desestimada la petición de reducción de la pensión compensatoria tal y como resuelva la Sra . Juez de Instancia , estandose a lo ya acordado..

Visto cuanto se ha expuesto procede asimismo la confirmación de la sentencia en cuanto al rechazo de la limitación temporal pretendida habida cuenta que no se ha producido el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su reconocimiento sin fijación de término . La sentencia de divorcio ya recogía como el matrimonio había durado 37 años, que en el año 2012 cuanto tuvo lugar el divorcio, contaba con 57 años ( hoy ha transcurrido cuatro años y supera los 60 años ) , dejaba constancia como había conocido a su esposo con 16 años, y como carecía de cualificación profesional habiéndose dedicado al cuidado y atención de la familia : esposo y dos hijas y a mayor abundamiento en la sentencia objeto de apelación se insiste que las circunstancias existentes no han variado y como persiste el desequilibrio, sin que se acreditare que haya accedido a un trabajo remunerado ni que haya obtenido ingresos económicos por otros vías, y por tanto no solo persisten, sino incluso son mayores las dificultades en la situación actual, dada la edad y falta de cualificación de la Sra Aida , de que pueda pueda obtener trabajo fijo y acceder a un mercado laboral en condiciones tales que le permitan obtener unos ingresos con los que atender sus necesidades y una vida independiente que pueda equilibrar la situación existente entre ambos y por tanto hemos de concluir que el desequilibrio económico que motivó su establecimiento no ha desaparecido ni se han acreditado la concurrencia de otras circunstancias que permitan el reajuste de la situación ni dejar sin efecto el mecanismo indemnizatorio establecido a favor de la Sra Aida por la situación creada tras el fracaso del matrimonio ni fijar un plazo o duración para la pensión compensatoria . Por otra parte resulta evidente que la limitación a tres años en su duración no puede venir justificada ni fundada por el cálculo o previsión de que durante dicho lapsus temporal se producirá la liquidación de la sociedad de ganancial, pues la referida liquidación no se ha producido todavía, siendo sus fundamentos jurídicos distintos y además la liquidación de la sociedad de gananciales en si no supone un cambio de la capacidad económica de los cónyuges por que ya ostentaban, cuando se dictó la sentencia de divorcio, la cualidad de cotitulares de la misma con la consecuencia de corresponderles en su día tras las operaciones pertinentes unos determinados bienes, no pudiendo por tanto en aras a una futura liquidación modificar la pensión compensatoria en su cuantía o duración en base a un supuesto beneficio obtenido por la esposa en la liquidación de gananciales, ya que el desequilibrio económico continúa vigente y en todo caso no consta acreditado la existencia de suficientes bienes gananciales para compensarlo, debiéndose de estar por tanto a la liquidación efectiva que en su día se efectúe .

Así pues basta ver todo lo expuesto y la enorme diferencia que existía entre la situación económica de uno y otro a la fecha de la ruptura para constatar que el desequilibrio económico entre uno y otro no ha desparecido, persistiendo por tanto en la actualidad, debiéndose recordar lo antes dicho sobre que la pensión compensatoria no es una pensión alimenticia ni tampoco tiene una función equilibradora de patrimonios, y le incumbía al actor su prueba, que tampoco ha podido acreditar alteración sustancial, .Los motivos alegados en el recurso no desvirtúan los anteriores razonamientos de la sentencia apelada para desestimar la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, ya que no se acreditado que se haya modificado la situación económica de la apelada con los requisito y condiciones antes referidos. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

SEXTO.-La sentencia dictada por la Ilma Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas N.º 625/2014, desestima la demanda y mantiene las medidas adoptadas en la Sentencia recaída el día 3 de enero de 2012 (autos de Divorcio Contencioso N.º 234/2011) sin hacerse especial imposición de las costas causadas, pronunciamiento este último que constituye el objeto del de la impugnación a la sentencia dictada que ha formulado la demandada, Señora Aida . En dicha impugnación se suplica la revocación parcial de la Sentencia y ello a fin de que, conforme al artículo 394 de la LEC , al haber sido íntegramente desestimada la demanda y no concurrir razón alguna que justificar el pronunciamiento apelado, se impongan las costas devengadas en la primera instancia a la parte actora, pretensión revocatoria a la que se ha opuesto la parte actora, ahora apelada, alegando que en materia de familia,a los efectos de costas, no rige el criterio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394 de la LEC de forma automática, citando en apoyo de su alegación Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales y ello atendiendo a las peculiaridades de los procedimientos de familia en los que por regla general concurre la existencia de subjetividad, relatividad de muchos conceptos y necesidad de acudir a los procesos de familia afirmando que en ningún momento ha actuado de forma temeraria o con mala fe . Así las cosas, la juzgadora de instancia, tras desestimar la demanda de Modificación de Medidas, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, con razonamientos absolutamente genéricos y carentes de concreción,('naturaleza del procedimiento, se tratan de cuestiones de orden publico, sobre las que no cabe transacción, el recurso al proceso resulta indispensable para las partes y así no apreciándose temeridad o mala fe..') decide no hacer imposición de costas a la parte actora y esta decisión, ciertamente, no es compartida por este Tribunal de apelación, pero no porque concurran temeridad o mala fe en la formulación de la demanda, cual alega la parte apelante, y aduce la propia parte apelada en orden a la confirmación del pronunciamiento, sino basándose este Tribunal de alzada, que no desconoce la doctrina expuesta en las Sentencias de las que hace cita la parte apelada, en la norma legal aplicable que no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la LEC , precepto este que consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una linea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencias entre otras como la citada por la apelante Sentencia de fecha 12 de junio del 2015, num. 421/2014 o Sentencia de fecha 10 de Diciembre del 2014 nº 863/14 que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es la actora que ha visto desestimada su demanda; y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC , tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de una ruptura de pareja y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren las dudas jurídicas o fácticas que podrían fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la actora, pues los términos de la medida cuya modificación se pretendía son claros y clara también la ausencia de alteración sustancial alguna, y desde luego, lo que no cabe olvidar es que no se tratan de medidas que por afectar al interés de los menores, sean cuestión de orden publico, sino que afecta a materias sujetas a principio dispositivo y de justicia rogada . Es por lo expuesto por lo que procede condenar a la actora al pago de las costas devengadas en la primera instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la LEC , ya que la demanda, fue totalmente desestimada y la juzgadora a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, por lo que el recurso debe ser estimado, revocada la Sentencia de instancia en este particular y condenada la parte actora al pago de las costas devengadas en la instancia.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones en un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas, estableciendo el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que estimado el recurso de apelación, no procederá condena en costas; por tanto de conformidad con los textos legales referidos procede condenar al apelante Sr. Pablo al abono de las costas causadas en esta alzada al haber sido rechazadas íntegramente las pretensiones deducidas en su recurso sin que no procede hacer especial imposición de las costas devengadas con motivo de la impugnación deducida de contrario al haber sido esta estimada en su integridad.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de D. Pablo y estimando la impugnación deducida por la Procuradora D.ª Rosario María Acedo Gómez, actuando en nombre y representación de D.ª Aida , frente a la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 625/14, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de imponer, a la parte actora, las costas devengadas en la primera instancia, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante no haciéndose especial imposición, en cuanto a las devengadas por la impugnación deducida .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.