Sentencia CIVIL Nº 513/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 960/2015 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 960/2015
Procedimiento ordinario 732/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 47 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 513/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
MONTSERRAT SAL SAL
ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 732/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 47 Barcelona, a instancias de Luis
Carlos y Petra contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de julio de
2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Jose Maria Cortal Pedra en nombre y representación de Luis Carlos y Petra frente a Catalunya Banc, S.A. Y en consecuencia declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de deuda subordinada de la octava emisión de fecha 18/12/2008 y de la sexta emisión de fecha 20/01/2011 celebradas con Caixa Catalunya por existir vicio del consentimiento prestado por error, asi como la nulidad de las órdenes de canje en acciones y venta de las acciones canjeadas subsiguientes a aquellas, por concurrencia de error en el consentimiento. Condeno a Catalunya Banc S.A. A abonar a la actora la cantidad de dos mil ciento setenta y un euros con ochenta céntimos (2,171,80 euros) más el interés legal devengado por esta suma desde la interpelación judicial hasta el dictado de la presente resolución, devengandose desde entonces y hasta su efectivo pago el interés del artículo 576 LEC . Con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Presidente D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Naturaleza de la orden de compra. Inexistencia de asesoramiento financiero. 2) Actos contradictorios de las acciones ejercitadas, pues se ha producido la confirmación del contrato por el canje de las acciones y su posterior venta. 3) Correcto cumplimiento por CATALUNYA BANC.

Información facilitada. 4) Perfil no conservador de los actores, ya que tiene una serie de inversiones que suponen la existencia de conocimientos financieros (Docs. 14 y 15); y 5) No procede la condena en costas de primera instancia.

2. Los actores Don Luis Carlos y Doña Petra , quienes con anterioridad habían adquirido productos de inversión de diferentes características, pero todos a plazo fijo (doc. 6 de la demanda), formalizaron con CAIXA CATALUNYA, SA sendas órdenes de compra de obligaciones subordinadas en los términos y caracteres, que seguidamente se detallan: a) Orden de suscripción de Obligaciones subordinadas, 8ª emisión, de fecha de 18 de diciembre de 2008: Número de títulos 120 Nominal del título 500 € Total del nominal 60.000 € (doc. 2 demanda) b) Orden de suscripción de deuda subordinada de 20 de enero de 2011: Número de títulos 6 Nominal 1.500 € Total del nominal 9.000 € 3. El total de la inversión ascendió a 69.000 €. Durante la formalización de los contratos se practicó un test de conveniencia con contestaciones estereotipadas, señalando con una cruz las respuestas (doc. 7 demanda). Los actores canjearon las obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC, SA y, posteriormente, sin solución de continuidad, vendieron las acciones obtenidas del canje al FGD por importe de 54.000 €, obteniendo por el canje el importe efectivo de 53.998,94 €, si bien por la venta de las acciones canjeadas obtuvieron el definitivo precio efectivo de 46.547,09 € en lo referente a la inversión de 60.000 €.

Por otro lado, en cuanto a la inversión de 9.000 € por el canje obtuvieron el importe de 8.100 €, mientras que por la venta de las acciones el precio efectivo obtenido fue de 6.981,99 €.

4. La parte apelante discute el perfil conservador de los inversores, ya que disponían de otros productos financieros. Es cierto que Don Luis Carlos había adquirido otros productos financieros, según se desprende de la documental aportada y de las declaraciones de Don Eutimio y Don Íñigo , pero lo cierto es se trataba de inversiones generalmente a plazo fijo, que apenas tenían riesgo, circunstancias que no desnaturalizan el perfil conservador de los actores, pues para que se pueda catalogar a alguien como profesional de la inversión es menester una habitualidad en la contratación de productos de riesgo, lo que no consta acreditado, por lo que debe estimarse el motivo cuarto del recurso de apelación, que por razones sistemáticas hemos analizado en primer lugar.



SEGUNDO . - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

9. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

10. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC, SA debía canjear las obligaciones subordinadas por acciones, lo que efectivamente se realizó.



TERCERO. - Cuestiones sobre el canje de las obligaciones subordinadas s y la venta de las acciones.

1. La parte apelante alega que, en todo caso, por el canje y posterior venta de las acciones se habría producido la convalidación del contrato o, en todo caso, su extinción por pérdida de la cosa objeto de canje.

2. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, tal como ha venido manteniendo esta Sección en múltiples Sentencias. Por otro lado, en cuanto a la alegación de que la percepción de rendimientos confirma el contrato anulable, debe indicarse que los defectos del negocio jurídico subsisten, pues no se convalidan por el tiempo, tal como se indicaba por el Digesto 'quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere'.

3. En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de las acciones canjeadas no suponen la convalidación tácita del contrato, razón por la que debemos a entrar al examen de la acción de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento.



CUARTO . - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso, además de los documentos referidos en el primer fundamento jurídico, deben destacarse las declaraciones de los testigos Don Eutimio y Don Íñigo , ambos empleados de la entidad bancaria demandada. El testigo Don Eutimio declaró: 'El Sr. Luis Carlos lo conocía desde hacía tiempo, había una relación comercial muy correcta con él; comenzó la relación por la adquisición de una casa. Había una relación de empresa, trabajaba con varias entidades, pero también con nosotros. La garantía del producto lo daba la Caja. Era un producto con vencimiento, pero la liquidez tardaba en dos o tres semanas. Había un contrato de custodia y administración de valores, que se firmaba como todos los contratos; el folleto informativo también se entregaba. En las primeras épocas no había folleto informativo, pero en esa época ya había y se le entregaba.

Generalmente la gente buscaba un dinero y una rentabilidad, que tenía la solvencia de la Caja. Antes del contrato no recuerda que se diera información a los clientes para que estudiaran el producto. El vencimiento se respetaba, pero si quería vender, debía avisar con antelación. El producto para nosotros no era complejo; no entrábamos en la prelación de créditos, ni en el riesgo de absorción de pérdidas. Cuando existía un riesgo no lo aconsejamos, como por ejemplo los acciones. La deuda subordinada no suponía riesgo de capital. Él cliente confiaba conmigo, pues le ofrecíamos lo que podía ser rentable; se les indicaba que debían ser dos o tres semanas en espera, aunque generalmente se vendía en una semana. El cliente Sr. Luis Carlos tenía depósitos, unos fondos de inversión'. Por otro lado, el testigo Don Íñigo , quien contrato la adquisición de las obligaciones subordinadas del año 2011, indicó que 'el actor había tenido unos productos, con los que perdía dinero, y le ofrecimos invertir en deudas subordinada y plazo fijo, pero tampoco lo recuerdo muy bien. El había teñido fondos que estaban perdido y estaba enfadado con esos productos. Fui yo quien le comercialicé la deuda subordinada de 6ª emisión. Para nosotros la deuda eran obligaciones de nuestra entidad. Se le entregaba la orden de compra al cliente, pero recuerdo que el Sr. Luis Carlos me dijo que no pensaba perder el tiempo leyendo la orden, pues era un producto que ya tenía y, por lo tanto, ya conocía. El Fondo de Inversión Multisectorial, Bolsa Emergent, Dinámic son fondos de riesgo; y otros que había adquirido no. En ese momento quería desprenderse de los fondos que perdían y si era posible no perder en el cambio. El Sr. Luis Carlos y su mujer tenían un Despacho de Artes Gráficas'. Este testigo también se refirió al consejo que le dio al cliente para contratar el producto, señalando que "en el año 2011 sí le recomiende contratar las OS; se lo aconseje como un producto de ahorro y sin riesgo de capital; en el 2011 la Caja no tenía problemas; no sabía cuál era la situación de la caja en 2011; no se habló del riesgo de posición de créditos, ni del riesgo de absorción de pérdidas; se les indicaba que nos avisará con antelación para la venta de las OS; cuando se produjo el canje les decíamos que tenían la alternativa de venderlas recuperando algo del dinero o bien quedárselas, pero que el tal caso podían perder toda la inversión". Pues bien, del examen de las declaraciones, sin olvidar el carácter de relación laboral de los testigos con la parte demandada, se deduce que no se ha acreditado que los actores conocieran el producto contratado; tampoco se puede deducir que el Sr. Luis Carlos fuera un experto inversor, simplemente acudía al banco para dar una rentabilidad a su dinero o bien para obtener mayores rendimientos, dado que le habían vendido productos que no habían sido rentables.

3. Tampoco consta que se informara, tanto en la fase de formación contractual, como iniciado el contrato, del contenido del producto de obligaciones subordinadas, ni de sus efectos en caso de falta de demanda en el mercado secundario, información que al no ser fiel produjo un conocimiento incompleto del tipo de producto contratado. Esta falta de conocimiento completo revela una falta de información adecuada, determinante de una vicio esencial y grave en la prestación del consentimiento, que invalidó el contrato, ya que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 'que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones', sin que en el presente caso se haya acreditado que la prestación del consentimiento contractual fue libre, racional y conscientes, pues existían circunstancias (como las relativas a la liquidación de las participaciones preferentes y la extinción del contrato) que limitaban la voluntad negocial. Por lo tanto, debe desestimarse también la alegación de que no existió error esencial en la prestación del consentimiento contractual.



QUINTO. - Costas de primera instancia 1. En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad. También este Tribunal ha mantenido el mismo criterio en cuanto a que el canje y/o posterior venta de acciones no implica la convalidación del contrato, por lo que no se aprecian dudas jurídicas que influyan en la no imposición de las costas de primera instancia.

2. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 13 de julio de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.



SEXTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 13 de julio de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada del Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago las costas causadas por el recurso de apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.