Sentencia CIVIL Nº 513/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 166/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00513/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0004473
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, Benedicto , Felicidad
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, SERGIO LUIS FELTRERO , SERGIO LUIS
FELTRERO
Abogado: LORETO ZUMALACARREGUI CALDERON, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS , LUIS
MEGIAS-TORRES Y RIVAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A 513/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Procedimiento Ordinario
Nº 513/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 166/2018 ; han sido

partes en este recurso: como demandantes apelados DON Benedicto Y DOÑA Felicidad , representados
por el Procurador Don Sergio de Luis Feltrero, bajo la dirección del Letrado Don Luis Megías-Torres y Rivas
y; como demandado apelante BANCO POPULAR S.A. , representado por el Procurador Don Miguel Ángel
Gómez Castaño, bajo la dirección de la Letrada Doña Loreto Victoria Zumalacarregui Calderón.

Antecedentes

PRIMERO.- El día dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Sergio de Luis Feltrero actuando en nombre y representación de D. Benedicto y Felicidad frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y: 1º.- DECLARO la nulidad de las siguientes condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de febrero de 2003 ante el Notario Dª. María Luisa Martínez Abad bajo el número 87 del orden de su protocolo, de las siguientes cláusulas financieras: - 3.2.- Variación del Tipo de Interés Inicial, cuyo tenor literal es el siguiente: A) .- A estos efectos , se establece como tipo básico de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España. B) se aplicará como índice sustitutoria el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los Bancos; - 3.3.- Límite del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cinco por ciento (5,00%); 2º.- CONDENO a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración así como a eliminar las condiciones generales señaladas de la contratación del mencionado préstamos hipotecario de fecha 7 de febrero 2003; 3º.- CONDENO a la entidad financiera demandada a rehacer y recalcular el cuatro de amortización del préstamo fijándose la devolución del capital prestado -excluyendo el IRPH declarado nulo- sustituyéndose por el tipo de referencia Euribor más 1,25 puntos porcentuales o el que resulte de aplicación de ser aplicable alguno; 4º.- CONDENO, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a la devolución a D. Benedicto Y DOÑA Felicidad de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas nulas, con sus intereses legales desde la fecha de abono; 5º.- DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación (condición general de la contratación), teniéndose por no puesta, del contrato de préstamo hipotecario entre BANCO DE CASTILLA, HOY BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y D. Benedicto Y Dª. Felicidad localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de febrero de 2003, otorgada ante la Notario Doña María Luisa Martínez Abad, bajo el número 87 del orden de su protocolo, relativa a la cláusula 5.- GASTOS Y OBLIGACIONES AL CARGO DEL PRESTATARIO (en lo relativo a repercusión sobre nuestros representados de aranceles notariales, registrales y tributos/ impuestos actos jurídicos documentados), condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y condenando a la misma a reintegrar al actor de las cantidades que el mismo ha satisfecho por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario relativo a gastos notariales, y que se concreta en 387,38 € más el interés legal de dicha suma desde la fecha de pago y/o desde la fecha de la reclamación judicial y costas.

6º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el recurso, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo y de impugnación de la sentencia de instancia, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con la condena a la entidad demandada al abono a los apelados de la suma de trescientos treinta y nueve euros con diez céntimos (339,10), correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados satisfecho por los actores para el otorgamiento de las escrituras de hipoteca más el interés legal de dicha suma desde la fecha de abono así como la condena en costas de la primera instancia.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose día para la deliberación, votación y fallo del recurso, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.



CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 9, en el Juicio Ordinario 513/2017, rollo de apelación de esta Audiencia Provincial con el número 166/2018, fue recurrida en apelación por la representación procesal de Banco Popular Español S.a.; y a su vez fue impugnada por la representación procesal de Benedicto y Felicidad .



SEGUNDO .- Comenzando por el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Banco Popular Español S.A, la misma se ciñe a los siguientes extremos de la sentencia: 1. De la improcedencia de declarar abusiva la cláusula que define el objeto principal del contrato, cláusula suelo.

2. De la validez de la cláusula relativa al tipo de interés de referencia (IRPH): Sentencia 669/2007, de 14 de diciembre, del Tribunal Supremo.

3. De las costas del procedimiento.



TERCERO.- Como ha establecido reiteradamente esta Audiencia Provincial, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato) En la STS de fecha 9 de mayo de 2013 se recogen unos criterios esenciales que se traducen en las siguientes afirmaciones: 1) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una clausula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada clausula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) La imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, pues corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; 6) El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CE ; 7) El control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por el examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1.994 (hoy la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre) y la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado; 8) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas, pues es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, que queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento.

De lo expuesto se colige que la obligación de transparencia en las condiciones generales no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una clausula sin ambigüedades, sino que exige además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa.

El Tribunal Supremo señala que el control de transparencia excede el control de incorporación, al que se refiere la LCGC al tratar de la no incorporación y la nulidad de determinadas condiciones generales. La sentencia señala la exigencia de un control adicional que denomina doble filtro o control de transparencia adicional, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporación, éstos pueden resultar ineficaces, señalando que la obligación de transparencia de este segundo filtro, tiene por objeto, 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'. La falta de transparencia se identifican con la defraudación de la expectativa sobre el precio, concretamente se hace referencia a la conversión en la práctica de un contrato de interés variable, en un contrato a interés fijo.

De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la sentencia de 9 mayo 2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente; y e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Y expuesto lo anterior, la Sala, aprecia de forma clara la nulidad de la cláusula suelo que resulta excluida Cláusula 3.3- 'límite del tipo de interés aplicable -que dispone que 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del (5,00 %)'. El Sr. Juez a quo valora, tras el acto del juicio que, respecto al empleado del banco, propuesto, nada aporta pues manifestó que no intervino en la comercialización del préstamo hipotecario; respecto a la declaración del sr. Demandante, alegó que era la primera hipoteca que llevaban a cabo y que confiaron en el Director de la sucursal, pues tenían depositada en el banco toda la confianza, de hecho fue el propio bando el que se encargó de todo, diciéndoles que estuvieran tranquilos; él no tenía estudios, pues es pintor y su mujer ama de casa; que solo se les informó el dinero que tendrían que pagar al mes y no se ocuparon de nada más, de hecho fue el banco quien eligió la Notaría y la Gestoría y el que les indicó la provisión de fondos que debían realizar. Que tampoco se les dio documento alguno, ni oferta vinculante, no folleto informativo, ni se les realizó simulación alguna; siendo lo dicho por la esposa lo mismo, o similar.

Por tanto, la parte demandada no ha acreditado que se le diera al prestatario una información clara, suficiente y comprensiva de este elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues ninguna prueba hay de que se le hubiera entregado algún folleto informativo del préstamo a concertar o de que se le hubiera facilitado de otro modo alguna información al respecto.

Respecto a la oferta vinculante, aunque aparece mencionada en la escritura, ello no supone que estuviera a disposición de los demandantes y que fuera firmada por los mismos, pues dicho documento no se ha aportado a las actuaciones.

No hay prueba que acredite que estos fueron informados de las consecuencias jurídicas y económicas de esta cláusula, de forma que nos permite inferir que conocieron su contenido y consecuencias, hasta el punto de que un Euribor bajo, hace inaplicable la variabilidad del tipo de interés o convierte un préstamo con interés variable en un préstamo con interés fijo.

Por lo que, ante el desequilibrio en el reparto de riesgos, como expone la Sra. Juez a quo, la cláusula ha de ser declarada abusiva y contraía a la buena fe, a la vista de la insuficiencia normativa y su falta de transparencia; ello conlleva que el primer motivo del recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia en dicho extremo.



CUARTO .- Respecto del motivo relativo a la cláusula del IRPH Banco y entidades, señalar que si bien es cierto que sobre esta materia hubo diversas posiciones jurisprudenciales, e incluso esta Audiencia Provincial en alguna de sus resoluciones de principio, declaró su validez, lo cierto es que las últimas resoluciones no iban dirigidas a su nulidad, sino a su validez.

Y en este sentido, el motivo del recurso debe ser estimado pues la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª 483/2016 ECLI:ES:2017:4308 establece un claro razonamiento sobre su validez. De igual forma la STS 669/2017, Sala de lo Civil PLENO de 17 de diciembre 2017 .

No puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la Administración Pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no puede valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si este índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la Administración Pública. En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Por lo cual, en este motivo, el recurso ha de prosperar y la sentencia debe ser revocada (en lo relativo a la nulidad IRPH-entidades).



QUINTO .- Respecto a las costas procesales de la primera instancia la sentencia establecen la no condena en costas procesales, conforme al artículo 394 de la LEC , criterio que debe ser respetado.

Y respecto a las costas de la alzada, el recurso de apelación ha sido estimado en parte por lo que conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC , no procede hacer condena en las costas procesales de esta alzada.



SEXTO .- Respecto a la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Benedicto y Felicidad , se invoca: 1. Infracción del artículo 89.3 , 82 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 27.1 , 28, 15.1 del Texto Refundido de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados . Y doctrina del Tribunal Supremo aplicable fijada en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre , CIP 2658/2013 .

2. Condena en costas de la primera instancia por estimación sustancial de la demanda.

En relación al criterio relativo al abono del Impuesto de Actos de Jurídicos Documentados, no cabe la estimación pretendida por la parte impugnante, considerando que los argumentos esgrimidos en la sentencia objeto de recurso son plenamente ajustados a los criterios que han sido seguidos por el propio Tribunal Supremo. Por lo cual, en dicho aspecto la sentencia debe ser confirmada.

Y respecto a las costas procesales también cabe su desestimación de la petición de impugnación de la sentencia. Correcto y de justicia, conforme al artículo 394 LEC , procede mantener la no condena en costas en la primera instancia.

Y respecto de la impugnación, al ser desestimada, las generadas por la misma será de cuenta del impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca , en los autos de Juicio Procedimiento Ordinario 513/2017 de los que dimana este rollo, en los siguientes aspectos: -declarar la validez de la cláusula relativa al tipo de interés de referencia (IRPH), revocando la nulidad acordada en referida sentencia, y mantener la no condena en costas de la primera instancia , desestimando en ese aspecto la petición del recurrente y confirmando el criterio de la sentencia recurrida.

- Respecto de las costas de la alzada , no procede hacer condena en costas de la misma, por lo que cada cual abonará las propias, siendo las comunes por mitad.

-Se desestima la impugnación realizada por la representación procesal de D. Benedicto y Dª.

Felicidad , confirmando en dicho extremo la sentencia recurrida y con imposición al impugnante de las costas de la impugnación.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.