Sentencia CIVIL Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 548/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20150003451

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 548/2018

Asunto: 100661/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1135/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA

Apelante: INDACOMUNICACIONES S.L.( EN ADELANTE INDACOMUNICACIONES) y VODAFONE ESPAÑA S.A.U.(EN LO SUCESIVO VODAFONE)

Procurador: JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y PASCUAL SANCHEZ LARIOS

Abogado: FERNANDO FRANCISCO MARIN RIAÑO y JOSE LUIS CABELLO CONTRERAS

Apelado: INDACOMUNICACIONES S.L.( EN ADELANTE INDACOMUNICACIONES) y VODAFONE ESPAÑA S.A.U.(EN LO SUCESIVO VODAFONE)

Procurador: JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y PASCUAL SANCHEZ LARIOS

Abogado: FERNANDO FRANCISCO MARIN RIAÑO y JOSE LUIS CABELLO CONTRERAS

SENTENCIA Nº 513/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Vera (Almeria), en los autos de Juicio Ordinario 1135/15 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 10 de julio de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. López Ruiz actuando en nombre y representación de INDACAMUNICACIONES S.L. que compareció defendido por el Letrado Sr. Marín Riaño contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U que compareció representado por el Procurador Sr. Sánchez Larios y defendido por la Letrado Sr. Cabello Contreras, y en consecuencia, Debo Absolver y Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos aducidos de contrario. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó. Por su parte Vodafone se opuso al recurso e impugno la sentencia, presentando alegaciones Indacomunicaciones S.L. oponiéndose a la impugnación.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2019 .

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante INDACOMUNICACIONES SL con base a los sucesivos contratos de agencia con pacto de exclusividad suscritos con la demandada VODAFONE, que alegaba han tenido una duración de 19 años hasta su extinción el 31 de marzo de 2015, solicitaba de ésta 1) una indemnización por clientela al amparo del articulo 28 de la LCA de 273.475,21 € que constituye el importe medio anual de las comisiones percibidas durante los últimos cinco años mas el IVA correspondiente. Subsidiariamente para el supuesto de considerar el contrato de agencia por tiempo determinado (desde el 1 de abril de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013 , bloque de documento 3 con la demanda), interesaba una indemnización de 238.525,06 € que constituye la media anual del ultimo contrato suscrito con la demandada (2012-2015). Y con respecto a la acción principal (contrato de duración indefinida) y complementaria con ella, solicita una indemnización de daños y perjuicios por la resolución del contrato que cifra en 20.796,01 € con sujeción a lo dispuesto en el artículo 25 de la LCA, en concepto de gastos e inversiones no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, comunicada por VODAFONE a la demandante por Burofax de fecha 24 de febrero de 2015 (Doc. 19 de la demanda)

La sentencia califica el contrato de agencia como indefinido pero no considera que el agente haya acreditado beneficios o ventajas sustanciales para VODAFONE, y por tanto no se cumplan los requisitos del artículo 28 de la LCA para la indemnización por clientela reclamado; ni acreditados los gastos de inversión no amortizados, y en consecuencia desestima la demanda en su integridad.

Frente a esta resolución se alza INDACOMUNICACIONES SL. Los motivos de su recurso descansan en síntesis en ; error en la valoración de la prueba y vulneración del articulo 28 de la LCA dada la existencia de ventajas sustanciales para la operadora como resultado de captación de su cartera de clientes a que hace referencia el informe pericial presentado a su instancia emitido por los ingenieros de telecomunicaciones e informáticos, Sr. Eusebio Y Sr. Everardo, respectivamente. Error en la improcedencia de aplicar el IVA a la indemnización solicitada. Y finalmente error en la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios por inversiones no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato citada.

Y finalmente Vodafone SAU en tramite de oposición al recurso impugnó los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la no imposición de costas a Indacomunicaciones SL, y la consideración de la relación contractual del contrato de agencia como indefinido establecida en la sentencia de instancia, que debe reputarse de duración determinada.

SEGUNDO.-ANÁLISIS DEL CONTRATO

Este tribunal a tenor de la revisión de la prueba documental y visionado del juicio, efectúa su propia valoración de las hechos y pruebas, prescindiendo de la valoración de la juzgadora, cuyas conclusiones no compartimos por las consideraciones y doctrina que se elaboraran en el curso de esta resolución.

La jurisprudencia, siguiendo las pautas que marca el artículo 1 de la Ley 12/1992, ha definido el contrato de agencia como aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada y estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios, y que decididamente se proyectan a la aceptación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión. Así pues, el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajeno (del empresario), siendo básica la independencia del agente. Este es un intermediario independiente, a diferencia del concesionario o distribuidor que actúa en su nombre y por cuenta propia, compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que, con alguna excepción, la clientela no forma un patrimonio común - Sentencias del Tribunal Supremo 12 de junio de 1999, 1 de febrero y 31 de octubre de 2001, 28 de enero de 2002, 5 de febrero de 2004, 10 de julio y 6 de noviembre de 2006. El contrato de agencia es de naturaleza mercantil y duradero, no exige una forma solemne o especial, es de intermediación independiente y de carácter oneroso.

DURACIÓN DEL CONTRATO. INDEMNIZACIÓN POR GASTOS DE INVERSION. Motivo de impugnación de VODAFONE.

La primera cuestión controvertida es la calificación del contrato de agencia como de duración indefinida o por tiempo determinado. Calificación que es determinante del derecho a la indemnización solicitada por gastos de inversión, solo aplicable a los contratos de duración indefinida por disponerlo así el art. 29 de la mencionada Ley reguladora del contrato de agencia. Dicho precepto establece que: 'Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida , vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato .'

La parte actora INDACOMUNICACIONES SL alegaba que la relación del contrato se inicia en el año 1996, si bien solo aporta los dos últimos contratos (bloque de contratos con sus anexos ), del periodo 2009 a 2012 (documentos 2 de la demanda) y el contrato de agencia y sus anexos del periodo contractual 2012 a 2015, (bloque de documentos 3) . El primer contrato se resolvió a su extinción el 31 de marzo de 2012 mediante burofax aportado a los autos, y el segundo contrato, se extingue por causa de expiración del plazo pactado el 31 de marzo de 2015 . Es cierto que ambos son trienales y se suceden en el tiempo de forma continuada. Pero;

1) No se acredita aparte de sendos contratos, una relación contractual prolongada más allá del año 2009. Y,

2) En ambos contratos de adhesión, se pacta un limite de duración para cada contrato, y unas condiciones retributivas distintas para cada contrato, con modificaciones y revisiones anuales en sus anexos y programas.

Cabe reseñar que la STS de 8 de octubre de 2.010 , en el concreto supuesto enjuiciado allí, consideró que bajo sucesivos contratos temporales se encubría una relación de agencia por tiempo indefinido, destacando que el agente firmaba bajo presión.

La Sala considera que en el específico supuesto objeto de esta litis,en los dos contratos de duración trianual, se expresan con claridad su temporalidad, y que no se prorrogan. La clausula Tercera del ultimo contrato de los dos resueltos por extinción del plazo expone;

'El presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2015, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo (revisiones anuales de las condiciones retributivas). Llegado este término, el presente contrato no se prorrogorá , si bien las partes podrán negociar de buena fé la suscripción de un nuevo contrato.'

De modo que, si no se ha justificado en los autos, una relación de agencia mas allá de estos dos contratos por un periodo total de 6 años, y la duración determinada de los dos contratos es trienal, es inequívoco que las partes pactaron dos contratos de duración determinada, siendo el ultimo de los cuales al que se debe atender. No podemos compartir la conclusión de la juzgadora a este respecto. Y esta consideración aboca la desestimación de la segunda de las dos indemnizaciones solicitadas por Indacomunicaciónes, por gastos e inversiones no amortizadas, solo aplicables a los contratos de agencia de duración indefinida; coincidiendo sobre esta concreta pretensión con la decisión de la juzgadora, pero por distintos motivos a los apuntados en la sentencia de instancia

En este sentido se pronuncian la SAP de Guipúzcoa de 14.03.2012 , con similar cláusula de duración a la que nos ocupa, y que, a su vez se remite a la SAP de Sevilla de 9.11.2.010 . En el mismo sentido, la SAP Valladolid de 1.02.2.016 .

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso articulado por VODAFONE SAU.

INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

El artículo 28 de la Ley 12/1992 regula la indemnización por clientela,precisando como elementos que han de concurrir, según la Directiva 86/653, de 18 de diciembre con carácter cumulativo, los siguientes:

1.-Que el contrato de agencia existente, sea por tiempo determinado o indefinido, y se haya extinguido. Es el factor previo desencadenante de la indemnización. La causa que de lugar a la terminación del contrato es indiferente, salvo que en caso de denuncia por el empresario, se deba al previo incumplimiento del agente.

2. Que el agente durante el contrato de agencia haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

3. La actividad del agente tuvo que ser tal que la misma pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato.

4. La indemnización ha de resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de la competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

5. La indemnización que se fije, tiene como tope máximo el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el tiempo de duración del contrato, si este fuere inferior.

De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo y los informes periciales de la parte actora, (documentos 21 y 22) , tendría derecho a las siguientes indemnizaciones;

-Si se califica el contrato como de duración indefinida, correspondería una indemnización de 273.475,21 €.

- Si se atiende al promedio de comisiones percibidas en el periodo de tres años del ultimo contrato seria de 238.525,06 €.

Todo ello según el segundo informe pericial de los aportados por la actora emitidos por el Sr . Eusebio (Ingeniero de Telecomunicaciones ) y Sr. Everardo, (Informes Igloo Consulting)

El primer informe pericial de los anteriores es el que determina los beneficios que la cartera de clientes reportara a la demandada durante los próximos 10 años, y que cifra en 7.258.524 €.

La parte demandada aporta el informe Forest Parteners,emitido por D. Justino y D. Adriana , que difieren de forma radicar de las conclusiones del anterior peritaje . Según sus conclusiones técnicas;

En el periodo contractual ha habido un deceso de la cartera de clientes del 107 %. Los peritos incurren en errores metodológicos, (confusión de lineas con servicios,) y de cálculo (Incongruencia de datos de los Anexos 14 y 18 de sus informes) . No concurre por ello creación o incremento de cartera a Vodafone. Tampoco se acredita la producción de ventajas sustanciales, ya que la previsión de que la cartera perdure en el tiempo, no es de 10 años, sino de tres años (previsión de líneas activas). Existen en el mercado de Telecomunicaciones otras operadoras (ORANGE y TELEFONICA) que concurren, siendo la probabilidad de cambio de los clientes muy alta, lo que es contrario a la consecución de beneficios de la cartera del agente.

Y por otra parte, la indemnización no sería procedente, pues; incluye retribuciones del agente por contratos que no participan de la naturaleza del contrato de agencia (gratificaciones, subvenciones en los programas incluidos en los anexos) . Y en cualquier caso, debería ser moderada y ajustarse al poder de captación de la marca Vodafone, que es esencial en la contratación. (Según las cifras facilitadas en la contestación a la demanda, en el año 2013, se invirtieron 133 millones de euros de publicidad en el mercado nacional.

No obstante ello, el informe pericial Forest, partiendo de los cálculos erróneos de la pericial contraria, y a efectos meramente dialécticos, efectúa sus propios cálculos, tanto de beneficios como de indemnización por clientela.

Así estima en 6.295.576,98 € los hipotéticos beneficios que la captación de carteras por Indamotor SL reportara a Vodafone SAU,sin perjuicio de los errores de calculo y de método del informe de la parte actora.

Y respecto a la indemnización por clientela, excluyendo los contratos de distinta naturaleza a los de agencia y sus correlativas retribuciones, y; valorando unicamente el contrato de Agencia Anexo 1 Particular y Anexo I Empresa, y las correlativas comisiones por 'uso', 'alta', ' acciones de fidelización remunerables, percibidas por el agente, estima en 106.266,56 € el promedio de las retribuciones percibidas por el agente en el periodo de tres años, que. somete a una reducción del 30 % o 50 %. de acuerdo con las cuota de mercado según datos del CMT, (folio 1192 de los autos), y que seria la indemnización procedente ,de resultar estimada.

En primer lugar, hemos de indicar que, los dos informes periciales que aporta la demandante, parten de datos objetivos facilitados por la propia VODAFONE mediante el sistema pactado de Autofacturas. (clausula décimo segunda del contrato). Según este sistema, la entidad VODAFONE es la que liquida las retribuciones o comisiones pactadas a INDACOMUNICACIONES SL en función de las altas y los consumos de los diferentes servicios por parte de los clientes.

Dicha clausula expone; 'C omo consecuencia de la necesidad de utilizar procesos informáticos y de alta tecnología para computar las altas y los consumos de los diferentes servicios por parte de los clientes, y habida cuenta de que el agente no dispone de medios, con el objetivo de permitir una mejor operativa para el computo y llevanza administrativa de la liquidación de retribuciones del agente, este autoriza a VODAFONE para que, en su nombre, pueda expedir las facturas que documenten los derechos de crédito de los que sea titular aquel. Esta autorización se extiende a la totalidad de la facturación que se derive de todas las relaciones comerciales entre el agente y Vodafone.'

Esta liquidación efectuada en los informes periciales de parte no puede ser rebatida en cuanto a que son datos facilitados y de los que dispone la propia Vodafone; y comprenden los siguientes conceptos de retribución detallados en el informe de Igloo Consulting.

-Comisiones por altas de líneas de empresas particulares, venta de servicios y retribuciones variables de diversos programas vinculados al contrato de agencia.

-Comisiones de las pólizas de seguros emitidas (autofacturas por servicios de mediación de seguros).

-Subvenciones por venta de terminales (diferencia entre el precio de venta que el agente factura al cliente y el precio adquirido de Vodafone

-Traspaso programa canje de puntos (Su cuantía es la diferencia entre el precio de venta que el agente factura al cliente y lo realmente abonado, según el terminal adquirido y la operación realizada mediante el programa de fidelización por puntos según directrices de Vodafone.

-Importes correspondientes a pagos por facturas de compras a terminales suministrados por Vodafone a Indacomunicaciones

-Importes correspondientes a pagos por facturas de Vodafone de las recargas realizadas y facturadas por Indacomunicaciones a sus clientes.

Estas liquidaciones son consecuencia de las retribuciones contempladas en el contrato de agencia , sus anexos y programas vinculados, todos ellos operaciones en el sector de telecomunicaciones, de gran complejidad técnica. En ellos, se establecen una diversidad de conceptos y servicios a retribuir, condicionados a porcentajes de consecución que varían durante la vigencia anual del contrato. Todos ellos vinculados al primer y esencial contrato de agencia, sin el cual, no pueden subsistir.

Así en síntesis, y como expone el informe pericial de Igloo en sus antecedentes ; Indacomunicaciones comercializa los productos y servicios de Vodafone, tramita la activación de las altas y servicios contratados por los clientes por los que cobra comisiones. Vodafome provee de las terminales y material necesario para la activación de los servicios contratados . Y vinculado al contrato de agencia, el agente actúa como distribuidor de algunos productos o servicios de Vodafone, percibiendo beneficios de su reventa, ademas de diversas comisiones, y programas de incentivos sujetos a objetivos comerciales determinados por Vodafone.

Dicho esto, las gratificaciones o subvenciones, o conceptos que Vodafone atribuye a las retribuciones plasmadas en los anexos y programas, no pueden excluirse del contrato de agencia que define la LCA, por cuando se trata de retribuciones por operaciones comerciales vinculadas estrechamente con el contrato de agencia.

Sobre las percepciones económicas percibidas por el agente de esta clase de servicios y contratos vinculados al de agencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado claramente en el sentido de que no cabe su exclusión del contrato de agencia.

'Nuestro TS en sentencia de 10/7/12 (RJ 2012, 9328) , entre otras, señala que suelen distinguirse entre las figuras que se conciertan en una sola síntesis o unidad contractual, caso de los contratos mixtos o de los denominados contratos complejos en donde confluyen, con mayor o menor atipicidad, elementos que pertenecen a diversos tipos contractuales, y las figuras relativas a una unión o pluralidad de contratos en donde se produce una conexión o ligamen, caso de los denominados contratos coligados, que representan la unión de contratos distintos, pero queridos globalmente por las partes ya como un todo, o bien en una relación de mutua dependencia; dando lugar a contratos recíprocos, a contratos subordinados o, en su caso, a contratos alternativos. Lo común o característico de estos contratos es que cuando la voluntad concorde de las partes, o la unidad del interés o función negocial que se articula en los diferentes contratos así lo exija, el fenómeno en su conjunto debe ser considerado como una unidad jurídicamente orgánica y, por lo tanto, interrelacionada,de suerte que hay que calificar el contenido esencial del marco contractual a los efectos de aplicar las principales consecuencias jurídicas que puedan derivarse: incumplimiento, resolución, nulidad, etc. ( STS 18 de mayo 2012 (RJ 2012, 6358) ). Por lo tanto, se deberá considerar esta relación contractual a los efectos de valorar la resolución contractual y sus consecuencias como una unidad;y ello, aun cuando la aplicación de dichos criterios no pueda obedecer a criterios automáticos, sino que habrá de estar al caso concreto. Como se ha manifestado con anterioridad, en el supuesto examinado los diferentes canales y figuras comerciales creados por la demandada para la comercialización de sus servicios y productos de telecomunicaciones, responden todos ellos a una misma finalidad, la comercialización de sus productos mediante la captación y mantenimiento del distinto tipo de cliente existente en el sector,por lo que, con independencia de los distintos contratos suscritos para la consecución de dicha finalidad, contratos todos ellos de la misma fecha, así, como las distintas comisiones o contraprestaciones a satisfacer al agente/franquiciado por los distintos servicios prestados a los clientes, todos ellos responden a un denominador común y se hacen depender los unos de los otros, llegando incluso a establecer la compensación automática entre contraprestaciones y deudas que pudieren derivarse de los distintos contratos, de tal manera, que tal y como se establece en los diferentes contratos, de resolverse el contrato de agencia se resolverán el resto de los contratos, haciendo depender asimismo el de agencia a la subsistencia del contrato de franquicia, tal y como evidencia la lectura de su clausulado.

Esta cuestión ha sido tratada por diferentes Audiencias Provinciales, esta Sala se alinea con la posición mantenida en las sentencias de la Audiencia Provincial de Zamora de 25 de abril de 2.017 (JUR 2017, 146457) y la SAP 188/16 de Baleares de 30 de junio de 2016 (sección 5º) que en casos similares al de autos, aprecian la indisoluble unidad contractual de todos ellos, incluidos los contratos de distribución. Es mas esta ultima sentencia con cita del articulo 3.1 de la LCA, invoca la posible nulidad de éstas clausulas si lo que con ellas se pretende es limitar, reducir o anular la indemnización por clientela, que es un derecho imperativo por Ley , irrenunciable, si se cumplen los requisitos para su concesión .

Mas específicamente, en cuanto a los contratos de distribución insertos en el contrato de agencia y la aplicación del artículo 28 de la LCA. la STS de 16 de marzo de 2.016 indica:

En concreto, la citada sentencia del Pleno núm. 1392/2007 reconoció la procedencia de la indemnización por clientela, prevista legislativamente para los contratos de agencia, respecto de los contratos de concesión o distribución , con base, sobre todo, en el art. 1258 CC (según el cual, los contratos, una vez perfeccionados por el mero consentimiento, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley), por las siguientes razones:

a) La extinción de los contratos de concesión o distribución , sean por tiempo indefinido, sean por tiempo determinado, da lugar, como regla general, a un derecho del distribuidor a una compensación económica a cargo del proveedor por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato. Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor , sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte.

b) Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en cuanto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor ; lo que, conforme al art. 4.1 CC , permite integrar analógicamente los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de la finalización del contrato.

c) Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Que en el contrato de distribución no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato (como ocurre cuando se aplica la institución de la rebus sic stantibus), sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse. Y que no se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

d) En los casos de extinción de un contrato de distribución , la indemnización por clientela no es automática. El distribuidor que pretenda tal compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnización, como la integración del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.'

Por tanto, dicha doctrina jurisprudencial expuesta, será aplicable a los contratos de distribución incluidos en el contrato de agencia y todos los demás relacionados de forma estrecha e indisoluble al contrato de agencia, suscritos en unidad de acto y unidad de objetivos (promoción de operaciones comerciales por cuenta de Vodafone).

VENTAJAS SUSTANCIALES

Para la concesión de la indemnización , es preciso que , la empresa demandada haya obtenido beneficios, captación de clientes, derivados de la labor del agente.

En cuanto a este requisito de ventaja sustancial, lo que exige la jurisprudencia con relación a dicho cuestionado requisito, no es una prueba plena que es imposible, sino la valoración de la existencia de un indicio de razonabilidad, o un pronóstico razonable, pues nos encontramos ante una apreciación potencial tal y como se lee en la sentencia del T.S. del 10 de enero de 2011 (RJ 2011, 151) que se remite a la sentencia de 9 de febrero de 2.006 (RJ 2006, 671) , que consideraba: ' Q ue la indemnización o resarcimiento no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales ( S. 19 noviembre 2003), sin embargo consiste en una apreciación meramente potencial ( S. 21 noviembre 2005), es decir, la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( SS. 7 abril 2003 , 30 abril y 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 ) . ' Tesis reiterada en la sentencia 920/2007 (RJ 2007, 5071) , de 20 julio, al razonar que '... aun cuando la doctrina jurisprudencial ( SS. 7 de abril de 2003 ; 30 de abril y 13 de octubre de 2004 ; 23 de junio de 2005 ; 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 ) sostiene un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, porque, dada su perspectiva futura, ha de estarse a 'una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico,lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela', sin embargo la creación o el incremento de la clientela -aumento sensible de compradores o usuarios habituales- hay que acreditarla debidamente ( SS. 19 de noviembre de 2003 ; 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 , entre otras)'.

Una vez que partimos de considerar todos las retribuciones para establecer el promedio de las comisiones percibidas por el agente durante el periodo contractual de 2012 a 2015, se ha de analizar si concurren los demas requisitos para su concesión de acuerdo con la doctrina expuesta. Es decir si ha habido beneficio para VODAFONE como consecuencia de la labor del agente en el periodo contratado.

Vodafone, argumenta que no ha habido beneficios porque la captación de clientes en la cartera del agente no ha sido esencial ni significativa y considera que se han producido 107 %. de decesos o bajas de líneas activas

Sin embargo esta valoración choca de entrada; con el hecho de que la resolución del contrato no ha sido por causa de incumplimiento de los objetivos impuestos al agente, sino por conclusión del plazo pactado . Y que cuando se inicial la relación contractual, Indacomunicaciones parte de la inexistencia de clientela previa, y de la incuestionable labor de consecución de esta al fin del contrato. Por ello, partimos de una evidente presunción de beneficios, que la parte demandada debe desvirtuar, y lo verifica mediante un informe pericial centrado principalmente en combatir los métodos de calculo y errores cometidos por los informes de la contraria, mas que a la elaboracion de su propio informe y sus propias conclusiones al respecto.

Y lo cierto es que la conclusión de no aportación de clientela y de destrucción de cartera por el agente del 107% es contraria a toda lógica, como indica el perito de la parte actora en las aclaraciones a su informe, que califica como una barbaridad, y que según sus conocimientos, tiene origen en la creación de una tasa 'forest ' creadas por para obtener sus propias e interesadas conclusiones, y alejada de la tasa Churn (tasa de desconexion del cliente) que es la utilizada por la propia Vodafone y la contemplada en el mercado oficial de telecomunicaciones, y la utilizada en el informe pericial de la parte actora.

Por otra parte los datos obtenidos por el segundo informe pericial de la parte actora, parten de datos objetivos de la cartera de clientes e ingresos del agente facilitada por la propia Vodafone, y; salvado por el perito Sr. Eusebio el error de concepto (llamamos líneas en el informe a lo que deben ser servicios) mantiene las mismas conclusiones numéricas y la inequívoca conclusión de la mejor calidad de la cartera de Indacomunicaciones con respecto a la de Vodafone.

Esta ratifica sus conclusiones y en sede de vista con apoyo en tales datos objetivos informa que; durante el ultimo mes de vida del contrato, Indacomunicaciones genero unos ingresos a Vodafone de 150.000 €. Que la cartera de clientes captada desde el año 2001 hasta el año 2015 (fin del contrato) fue de 12.364 servicios. Y que solo los servicios contratados en el periodo contractual de 2012 a 2015, son de 5.301 en total, lo que implica miles de clientes, que generaran en un futuro a Vodafone seguros ingresos y consecuentes beneficios.

Y, aunque su cuantificación no pueda ser cierta toda vez que solo puede ser estimado con sujeción a formular financieras que permitan una cálculo aproximado a futuro, es evidente que la duración de los contratos y la captación de clientes ha sido relevante y comporta una ventaja sustancial para Vodafone.

Y es evidente que Indacomunicaciones SL no obtendrá ya nuevas comisiones por los clientes conseguidos, en los nuevos contratos que puedan concertar con Vodafone. A lo que es de añadir la clausula de limitación de competencia pos contrato pactada en el contrato, de modo que durante un año posterior a la extinción del contrato Indacomunicaciones no podrá efectuar actividad de agencia o similares con entidades competidoras (TELEFONICA, ORANGE), en ninguno de sus dos centros abiertos en la localidad de Garrucha y Cuevas de Almanzora.

En cuanto a la tasa media de vida de los clientes (entre 3 y 4 años), su destrucción explicada con detalle por el perito, de la parte actora, no es total como hace ver la parte demandada en su informe Forest Partners (20 % de destrucción paulatina), e igualmente choca abiertamente con los datos objetivos de los que la propia Vodafone dispone analizados por el perito, (documento 3 de los aportados por la demandada de Histórico de altas y bajas), en los que se pueden advertir datos de la perdurabilidad de los ingresos por servicios activos contratados. Así este perito indica que en el año 2015, existen 21 servicios activos con más de 14 años, 136 servicios activos de mas de 13 años, 1080 servicios activos de mas de 9 años o 1.542 servicios activos de mas de 8 años de antigüedad.

Perito que, pese a la tacha impuesta por su participación pasada como director General de Aretem durante unos meses, con respecto a una nota de prensa (Notas del periódico Expansión) no ratificada por el perito en cuanto a su autoría (Asociación de empresas de telefonía móvil); no altera la credibilidad de sus razonamientos; aunque que duda cabe, hubiera sido mas acertado la aportación a los autos, de un informe pericial judicial, que alcanzara con mayor grado de objetividad las cifras exactas de la indemnización por clientela.

Pero dicho, esto, lo cierto es que para la determinación de la indemnización por clientela, partimos de dos informes periciales.

El informe de la parte actora que establece el promedio de ingresos que constituye el concepto de indemnizar en 238.525,06 € y que contempla todas las retribuciones y comisiones de los diferentes contratos que conforman una unidad contractual bajo la denominación de contrato de agencia detalladas en párrafos anteriores y no solo las del Anexo I del contrato, (solo las comisiones percibidas por el contrato de agencia particulares y empresas del Anexo 1).

Y el informe de Forest Consultig, que lo establece en 106.266,56 €, y que no podemos aceptar al excluir retribuciones que deben ser contempladas en la cuantificación de la indemnización, conforme a las consideraciones y doctrina ya expuesta. En este sentido el legislador en el artículo 28 de la LCA, no usa como parámetro el importe medio anual el concepto de comisiones, sino el concepto más amplio de importe medio anual de retribuciones, que en nuestro caso viene determinado por todas las cantidades que ha tomado en cuenta el informe de Igloo Consulting, que es el aceptado en esta resolución

En cuanto a la moderación de la indemnización que aplica en su informe Forest Partners (del 30 % o 50 %), Vodafone mantiene que se deben tomar en consideración factores tan importantes como la notoriedad de la marca Vodafone (clausula contractual impuesta en el contrato I y la labor promocional y publicitaria que desarrolla. Consideración que rechazamos siguiendo los criterios de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5003), que mantiene que; si se dan los presupuestos de la compensación por clientela, los mismos no pueden quedar neutralizados por el prestigio de las marcas a los efectos de aplicar la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia. El esfuerzo publicitario y la imagen de marca a las que alude la perito de Forest, Sra. Adriana en sede de aclaración, es esencial para la captación de cliente, pero sin el trabajo del agente en los puntos de promoción y venta abiertos por el agente y próximos al cliente, el esfuerzo publicitario no llegará a buen fin.

Y porque también son factores importante a tener en cuenta para el agente; 1) el pacto de exclusividad, 2) La prohibición por parte del agente de competencia pos contrato durante un año; extremo cuestionado de forma sorpresiva en el juicio por parte de la defensa de Vodafone y los testigos propuestos a su instancia, que no podemos examinar por ser alegaciones novedosa y extemporánea, no sometidas a contradicción y defensa por ambas partes. 3) La existencia de dos centros o locales para promocionar los productos y servicios de Vodafone en las localidades de Garrucha y Carbonera, que dejaren de ejercer la actividad de agencia por cuenta de la operadora

Es por todo, ello que debemos estimar la indemnización por clientela en la cantidad de 238.525,06 € , con estimación parcial del recurso de la parte actora.

IMPROCEDENCIA DE APLICAR EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA).

La recurrente sostiene en su recurso, solicita que la indemnización por clientela debe ser gravada con el IVA . Razonamiento expuesto obiter dictaen la sentencia al no estimar la demanda. Todo ello , con vulneración del artículo 78 de la ley 37/1992 de dicho impuesto .

Con relación a este particular del recurso de apelación, ciertamente existe la Consulta general 0044-04, de 20 de enero de 2004, de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, Consulta Vinculante V0943-13, de 22 de marzo de 2013 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo y Consulta Vinculante V0644-15, de 20 de febrero de 2015 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, pero procede desestimarlo porque como dice la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio 2015 : 'En el motivo tercero, la parte recurrente sustenta que lo que realmente contempla el artículo 28 LCA es una auténtica remuneración que tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de exigir el IVA determinado por la legislación especial; todo ello, de conformidad con el artículo 1090 del Código Civil .

El motivo debe ser desestimado por varias razones.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que esta configuración de la compensación por clientela, que realiza la parte recurrente, no resulta correcta respecto a la naturaleza y alcance que la caracteriza normativamente. En efecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente.

En segundo lugar, debe precisarse, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del TS ( SSTS de 21 de octubre de 2014 (núm. 558/2014 ( RJ 2014, 5623 ) ) y 15 de enero de 2013 ), que, en principio, la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA. Pues según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

TERCERO.- COSTAS .

La parte demandada VODAFONE impugno el pronunciamiento de instancia en cuanto a la no imposición de costas por infracción del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la LEC, no apreciado en sentencia.

La resolución de este motivo del recurso, deviene ya irrelevante, habida cuenta la revisión parcial de la sentencia con estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso por INDACOMUNICACION ES.

De modo que no procede la imposición de costas en esta instancia, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC ni tampoco en la primera instancia dada la estimación parcial de la demanda, con sujeción al articulo 394 de la LEC.

CUARTO.- INTERESES. En materia de intereses es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.108 del CC y 576 de la LEC, que se devengaran desde la fecha de emplazamiento a la demanda, por ser el momento procesal en el que se concretaron las indemnizaciones solicitadas frente a la parte demandada.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación deducido por INDACOMUNICACIONES SL contra la sentencia de 10 de julio de 2017, y;

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso formulada por VODAFONE SL frete a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Vera en los autos de Juicio Ordinario 1135/2015 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y ACORDAMOS;

1.- CONDENAR a VODAFONE al pago a INDACOMUNICACIONES SL de la suma de 238.525,06 €desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago, incrementada en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución judicial.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales de esta instancia

3.- No se hace expresa condena en las costas de primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.