Sentencia CIVIL Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 774/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00513/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2016 0003751
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000774 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2016
Recurrente: GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado: JOAQUIN RUIZ ECHAURI
Recurrido: PRIMAFRIO SL
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: MARIA FRANCISCA BOTELLA SANCHEZ
Rollo Apelación Civil núm. 774/18
SENTENCIA Nº 513/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 774/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 602/2016,
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, la

mercantil PRIMAFRÍO, S.L., representada por el procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer, y defendida por la
letrada Doña María Francisca Botella Sánchez, y como demandada, y ahora apelante, la entidad GENERALI
ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador D. Antonio Abellán Matas,
y defendida por el letrado D. Joaquín Ruiz Echauri, y en instancia por la Sra. Martínez Fernández y D. Joaquín
Ruiz Echauri.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 602/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en fecha 8 de enero de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil PRIMAFRÍO, S.L., frente a la compañía GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de setecientos setenta y ocho mil cuarenta y nueve euros con cuarenta y ocho céntimos (778.049,48 euros), incluido el interés legal de esta cantidad en la forma descrita en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS interesando práctica de prueba, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la mercantil PRIMAFRÍO, S.L., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 774/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto de fecha 14 de diciembre de 2018 denegando el recibimiento a prueba. Por providencia de fecha 5 de febrero de 2019 se señaló para la deliberación y votación el día 26 de febrero de 2019. Interpuesto recurso de reposición en tiempo y forma por la representación procesal de la entidad GENERALI ESPAÑA, S. A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2018 se dictó providencia en fecha 13 de febrero de 2019 dejando sin efecto la deliberación y votación acordada para el 26 de febrero de 2019. Por auto de fecha 28 de mayo de 2019 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2018 confirmando dicha resolución, señalándose para la deliberación y votación el día 2 de julio de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, se refiere a las reticencias e inexactitudes en la declaración del riesgo por parte de PRIMAFRÍO, S.L.

Se indica, en resumen, que antes de la contratación de la póliza de transporte de mercancías, la entidad apelante intercambió correos electrónicos con MARSH, S.A., en los que se solicita a PRIMAFÍO una serie de datos e información que se estimaban necesarios para concertar el contrato de seguro; que el intercambio de correos electrónicos entre la aseguradora y el corredor es absolutamente normal en este tipo de póliza; que los datos solicitados se referían a la flota de vehículos en la que se transportaban las mercancías, países por los que se circulaba, medidas de seguridad que aplicaba la empresa, etc., que también se solicitó los datos de siniestralidad de, al menos, las tres anualidades anteriores, esto es de agosto de 2011 a agosto de 2012; agosto de 2012 a agosto de 2013 y de agosto de 2013 a 2014; que éste es un dato necesario para valorar el riesgo y calcular la prima de la póliza, haciéndose mención a lo declarado por D. Ignacio y Doña Carlota ; que se condicionó en todo momento la concertación de la póliza de transporte de mercancías a que la siniestralidad de PRIMAFRÍO en las anualidades anteriores hubiera sido inferior a 100.000 € por anualidad; se hace mención a los correos remitidos por los empleados de Generali al corredor MARSH, interesando la declaración definitiva de siniestros en las anualidades anteriores; que el 4 de agosto de 2014, Doña Carlota , de MARSH, remitió a Generali un correo en el que se incluían tres tablas con la supuesta siniestralidad de las anualidades interesadas; que la siniestralidad en anualidades anteriores había sido muy superior a las cifras declaradas por PRIMAFRÍO en su declaración de riesgo; que en la anualidad de 2014-2015 la siniestralidad en transporte de mercancías fue de casi 800.000 €, sin haberse producido ningún siniestro de cuantía extraordinaria; se hace mención a lo declarado por D. Luciano así como a lo manifestado por D.

Ignacio ; que los datos facilitados por la actora respecto a la siniestralidad en tales anualidades son falsos, habiendo confirmado las entidades PLUS ULTRA Y HELVETIA, entidades aseguradoras en el transporte de mercancías, que la siniestralidad de PRIMAFRÍO en las tres anualidades anteriores había sido muy superior a los 100.000 €; se hace mención a lo declarado por D. Maximo . Se alude a la diligencia absoluta en la actuación de GENERALI, que ésta solicitó a PRIMAFRÍO determinados datos sobre diversas cuestiones y la siniestralidad de años anteriores, condicionando en todo momento la concertación de la póliza a que la siniestralidad de PRIMAFRÍO no fuera superior a 100.000 € por anualidad. Se hace mención al artículo 10 LCS y a la buena fe de las partes; que el artículo 9 de las condiciones generales establecía la obligación de PRIMAFRÍO de declarar al asegurador todas las circunstancias conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo.

En el anterior motivo se alude también a la validez de la rescisión de la Póliza de Transporte de Mercancías. Se refiere lo dispuesto en el artículo 10.2 LCS . Que el deber de declaración se infringe cuando el riesgo que se ha tenido en cuenta es diverso al real; que el riesgo asumido por Generali es muy superior al riesgo declarado por PRIMAFRÍO, ya que ésta mintió sobre el importe de la siniestralidad de años anteriores.

Que fue en enero de 2015, como declaró D. Ignacio , cuando habían transcurrido cuatro meses después de la suscripción de la póliza, cuando se detectó que la siniestralidad se estaba disparando; siendo a finales de enero de 2015 cuando se tuvieron contactos informales con los empleados de siniestros de las aseguradoras PLUS ULTRA y HELVETIA; que desde esta fecha habría empezado a computar el plazo de un mes a que se refiere el artículo 10 LCS ; que en fecha 25 de febrero de 2015 se remitió a PRIMAFRÍO un correo electrónico proponiendo una modificación de las condiciones de la póliza, reconociéndose que dicha propuesta no modificaba el importe de la prima; que en fecha de 23 de marzo de 2015 los abogados de PRIMAFRÍO remitieron un burofax a Generali en el que rechazaban la validez de la comunicación de Generali a los efectos de modificar las condiciones de la póliza; en fecha 25 de marzo de 2015 en nombre y representación de Generali se envió un burofax a los abogados de PRIMAFRÍO haciendo referencias a las inexactitudes detectadas en relación con la información proporcionada por PRIMAFRÍO, indicando que estaba plenamente legitimadas para rescindir la póliza de acuerdo con el condicionado y el artículo 10 LCS . Que en fecha 10 de abril de 2015 se envió un burofax a PRIMAFRÍO Y MARS comunicando la rescisión de las pólizas al no haber obtenido respuestas sobre la modificación propuesta. Se hace mención a lo dispuesto en el artículo 8 de las condiciones generales en cuanto a la facultad de rescindir el contrato de seguro después de cada declaración de siniestro, discrepándose de lo afirmado en instancia en cuanto a que no se hubiera extornado la prima no consumida.

En el segundo motivo se alega error al no apreciarse la concurrencia de dolo o culpa grave en la declaración de riesgo. Se indica que la entidad PRIMAFRÍO incumplió el deber de declaración de riesgo, que existió dolo o culpa grave del tomador del seguro, al haber ocultado de manera totalmente consciente circunstancias conocidas que podían influir en la valoración del riesgo por parte de la aseguradora, quedando la entidad aseguradora exonerada de su obligación de indemnizar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 LCS .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda, condenando a la entidad aseguradora al pago de la cantidad de 778.049,48 €. En relación con los motivos referidos en el anterior fundamento de derecho, la sentencia recurrida indica "La controversia venía referida a si la actora, al tiempo de contratar la póliza, incumplió su obligación de declaración del riesgo asegurado; si, en su caso, al hacerlo, incurrió en dolo o culpa grave; si la rescisión unilateral de la póliza por parte de la aseguradora estaba ajustada a derecho, y la procedencia de la indemnización reclamada".

"Entrando a analizar la documentación obrante en autos, consta, documento número 1 de la demanda, póliza de seguro de transporte de mercancías nº C7-G-030.000.001, suscrita entre las partes, con efectos del 22 de agosto de 2.014 al 22 de agosto de 2.015, con una facturación estimada de 300 millones de euros y una prima mínima de depósito de 160.000 euros.

Dicha póliza indicaba 'la presente proforma se elabora tomando como base de tarificación 300.000.000,00 euros que corresponde con el 100% de la facturación prevista para el periodo de duración de la póliza', y en base a la citada facturación declarada, se establecía una prima mínima de depósito de 160.000 euros que incrementada con los recargos y tributos correspondientes sería satisfecha en un único plazo.

Asimismo, las partes convinieron que, al finalizar el periodo establecido en la póliza como duración del seguro, se efectuaría la oportuna regularización de prima de acuerdo con el importe total realmente facturado, en base a la tasa de regularización del 0,05333%.

En cuanto a la duración del seguro, el artículo 8 de las Condiciones Generales disponía: 'El periodo de seguro será el fijado en las Condiciones Particulares. Las partes podrán rescindir el contrato después de la comunicación de cada siniestro, haya o no dado lugar a pago de indemnización. La parte que tome la decisión de rescindir deberá notificársela a la otra por escrito dentro del plazo de treinta días desde la fecha de comunicación del siniestro, debiendo efectuarse la notificación con una anticipación mínima de quince días a la fecha en que la rescisión haya de surtir efecto.

Si la rescisión se opera a petición del Asegurador, ésta devolverá la parte de prima no consumida a prorrata diaria. Si la rescisión se opera a petición del Asegurado, el asegurador retendrá a su favor la parte de prima no consumida'.

Y el artículo 9 añadía, sobre las declaraciones sobre riesgo, que el tomador de seguro y, en su caso, el asegurado o el beneficiario, tenían la obligación de declarar al asegurador todas las circunstancias por él conocidas, o que debiera conocer, y que pudieran influir en la valoración del riesgo, aunque no hubiera sido cuestionado sobre las mismas por el asegurador.

(...) consta comunicación de Hogan Lovells a la actora, en la que se indicaba que, a la vista de las inexactitudes detectadas en relación con la información proporcionada por PRIMAFRIO, en el cumplimiento de su deber de declaración del riesgo con carácter previo a la suscripción de las pólizas, relativas a los datos de siniestralidad de PRIMAFRIO en los ejercicios anteriores a la suscripción de las pólizas, datos que influían en la valoración del riesgo que se pretendía cubrir hasta el punto que, de haberlos conocido la demandada de forma total y completa, Generali no habría celebrado los contratos de seguro. Por medio de la citada carta, Generali solicitaba a la actora que reconsiderara la propuesta de modificación de las condiciones contractuales trasladada a la demandante en su comunicación de 25 de febrero de 2.015 y, en caso de no obtener respuesta en el plazo de 15 días, procedería a la inmediata rescisión de las pólizas, haciendo uso de la facultad del artículo 10 de la LCS , además de la prevista en el artículo 7 de la póliza. (...) consta comunicación de abril de 2.015, en virtud del cual Generali informaba a Primafrío que 'habiendo transcurrido el plazo de quince días concedido en el burofax de 25 de marzo de 2.015 sin haber obtenido una respuesta por su parte en relación con la propuesta de modificación de las condiciones contractuales que les fue trasladada, procedemos a la rescisión inmediata de la póliza de seguro de maquinaria en circulación n° CM-G¬030.000.002 y de la póliza de seguro de transporte multimodal de mercancías n° C7-G-030.000.001, con efecto desde el 10 de abril de 2.015 a las 23:59 horas".

La sentencia recurrida refiere lo declarado por Doña Carlota , empleada de la correduría de seguros MARSH; por D. Maximo , director de la correduría de seguros antes referida; por D. Luciano , trabajador del departamento de seguros de PRIMAFRÍO; por D. Ignacio , responsable de siniestros de transporte de Generali.

Indica la sentencia recurrida "Pues bien, a la vista de la normativa y la doctrina antes expuesta, incumbía a la parte demandada, a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la LEC , la carga de la prueba del dolo o la culpa grave en que habría incurrido la asegurada al tiempo de declarar las circunstancias por ella conocidas que permitieran valorar el riesgo asegurado.

Y no sólo no aporta prueba alguna al respecto, sino tampoco de las supuestas reticencias o inexactitudes en los datos relativos a la siniestralidad de los años anteriores a la suscripción de la póliza. Es decir, no aporta prueba alguna de que la siniestralidad declarada por PRIMAFRIO correspondiente a los años 2.012, 2.013 y 2.014, no fuera de 100.000 euros cada año.

Como única prueba se cuenta con el testimonio del empleado de Generali, Sr. Ignacio , que afirmaba que, tras la suscripción de la póliza, solicitó información sobre la siniestralidad a otras compañías de seguros con las que había estado asegurada la actora en años anteriores y le manifestaron que la siniestralidad había sido superior, sin poder recordar cifras. De modo que, si no solicitó la información antes fue, únicamente, para no perder a un posible e importante cliente, como él mismo reconoció.(...) En cualquier caso, si el dato relativo a la siniestralidad era de tal relevancia para la compañía de seguros Generali, la demandada debió actuar con más cuidado y recabar mayor información de su futura cliente e, incluso, contrastar la misma; sin embargo, se conformó con los datos que le fueron facilitados en el correo electrónico de 4 de agosto, de los que, como indicaba antes, no consta justificada inexactitud alguna, por lo tanto, su falta de diligencia es a la aseguradora a la que debe perjudicar.

Además, como alegaba la actora, la demandada no ejercitó la facultad de rescisión del artículo 10 de la LCS con sujeción a lo previsto en el mismo, toda vez que el citado precepto prevé que el asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. En este caso, el propio Sr. Ignacio declaró que en los primeros meses de vida de la póliza la siniestralidad se estaba disparando, pues se llegó a alcanzar los 300.000 euros en cuatro meses. Sin embargo, no consta declaración dirigida por la aseguradora a la actora en el sentido de rescindir el contrato hasta febrero de 2.015, haciéndola efectiva en abril de 2.015, cuando ya habría pasado el plazo de un mes a que hace referencia la LCS.

Por tanto, siendo el fundamento de la contestación a la demanda el artículo 10 de la LCS , y no constando acreditados los presupuestos contemplados en el mismo, procede el cumplimiento de la póliza de seguros de transporte suscrita en su día por las partes.

Y si lo que pretendía la demandada era la rescisión del contrato en aplicación de lo pactado en la póliza que permitía a las partes rescindir el contrato después de la comunicación de cada siniestro, hubiera o no dado lugar a pago de indemnización, esta cláusula preveía que si la rescisión operaba a petición del asegurador, ésta devolvería la parte de prima no consumida a prorrata diaria.

No consta que la aseguradora demandada hubiera devuelto dicha parte de prima no consumida, negando dicho extremo por la actora y por los empleados de la correduría Marsh, resulta insuficiente para acreditar el cumplimiento de este requisito el documento número 9 de la contestación a la demanda, impugnado por la demandante en cuanto a su eficacia probatoria y creado unilateralmente por la demandada".



TERCERO.- Las alegaciones en que se basan los motivos de apelación relatados en el fundamento de derecho primero de la presente están relacionados con el artículo 10 LCS , siendo este precepto el que se invoca para la rescisión de la póliza de transporte de mercancías, con período de vigencia 22/8/2014 al 22/8/2015, como se desprende de los correos electrónicos de fechas 25 de febrero de 2015 y 25 de marzo de 2015, en los que se alude expresamente a graves inexactitudes detectadas en relación con la información facilitada por PRIMAFRÍO, S.L., en el cumplimiento de su deber de declaración, y que culminó con la rescisión de la póliza con efectos desde el 10 de abril de 2015, documento nº 8 de la contestación. Resulta, pues, necesario referir lo dispuesto en el artículo 10 LCS y la doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación del mismo.

En el artículo 10 LCS se establece "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación".

La STS de 10 de mayo de 2011 refiere "A) La interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo 10 LCS , que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos: a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 ; 17 de octubre de 2007 , entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la 'reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo' ( STS 15 de noviembre de 2007 , y las que cita).

b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en SSTS 25 de octubre de 1995 , 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005 .

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada ( STS 31 de mayo de 2004 )".

La STS de 1 de junio de 2006 refiere: "El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ha concebido más que un deber de declaración un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos.

Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: 'quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el'. El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 1993 y 28 de Octubre de 1998 )".

La STS de 31/05/2004 declara: 'La jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2.001 , 18 junio y 26 de julio de 2.002 , y cita). Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997 , 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). (..). Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998 , entre otras, que 'en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía.

(....). Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento'.



CUARTO.- Teniendo en consideración lo mencionado en el anterior fundamento de derecho, se puede adelantar que los motivos alegados y referidos en el fundamento de derecho primero de la presente no pueden prosperar, aceptándose, pues, la conclusión valorativa de instancia, no apreciándose, por tanto, error en la valoración de la prueba ni infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 10 LCS . Y ello es así por las razones que se exponen a continuación: A) Examinados los autos resulta que la entidad aseguradora y apelante no formuló a la entidad PRIMAFRÍO, S.L., cuestionario con motivo de contrato de la póliza de transporte de mercancías, en orden a la declaración de datos que la entidad aseguradora considerara de interés en cuanto a la valoración del riesgo y para el cálculo del importe de la prima. Por lo tanto, resulta no cumplió con la obligación que le impone el artículo 10 LCS , circunstancia esta que evidentemente tiene importancia al haber rescindido la póliza concertada con base precisamente en la facultad que confiere dicho precepto.

B) Es cierto, y está acreditado, que la entidad aseguradora, a través del corredor de seguros, MARSH, solicitó datos a PRIMAFRÍO, S.L., a los efectos de valorar el riesgo, tales como los orígenes y destino del transporte, tipo de mercancías transportadas y de transporte, número de cabezas tractoras, seguridad y medidas de prevención, facturación de la empresa y siniestralidad. Sin embargo el dato de la siniestralidad que la entidad PRIMAFRÍO, S.L., hubiera tenido en las tres anualidades anteriores a la fecha de concertar la póliza, objeto de la litis, en que tanto hincapié hace la entidad demandada, carece de especial relevancia en el presente caso, ello teniendo en cuenta lo establecido en las condiciones particulares en cuanto al cálculo de la prima. En éstas se establece 'la presente proforma se elabora tomando como base de tarificación 300.000.000,00 euros que corresponde con el 100% de la facturación prevista para el periodo de duración de la póliza', y en base a la citada facturación declarada, se establecía una prima mínima de depósito de 160.000 euros que incrementada con los recargos y tributos correspondientes sería satisfecha en un único plazo. Asimismo, las partes convinieron que, al finalizar el periodo establecido en la póliza como duración del seguro, se efectuaría la oportuna regularización de prima de acuerdo con el importe total realmente facturado, en base a la tasa de regularización del 0,05333%'. Resulta, pues, que el cálculo de la prima de seguro se efectúa de acuerdo con el importe de la facturación prevista para el período de duración de la póliza y tras la oportuna regularización del acuerdo con el importe total facturado.

C) Está acreditado que la entidad PRIMAFRÍO, S.L., a través del corredor de seguros, MARSH facilitó a la entidad aseguradora datos en cuanto a la siniestralidad de anualidades anteriores a la fecha de concertar la póliza de transporte, por un importe en torno a los 100.000 €, sin embargo en relación con este particular hay que indicar: i) que ni en las condiciones particulares de la póliza ni en las condiciones especiales se estableció límite de cobertura hasta un determinado importe de siniestralidad; ii) no se ha acreditado que la siniestralidad de PRIMAFRÍO, S.L., por transporte de mercancías hubiera sido muy superior a los 100.000 €, iii) la siniestralidad depende de diversas circunstancias, no pudiéndose prever los siniestros que se producirán durante una anualidad, ni que éstos sean iguales o similares en distintas anualidades, pues la siniestralidad depende de factores aleatorios, con la circunstancia de que no se ha desvirtuado lo manifestado por los testigos y empleados de la actora, en el sentido de que la flota de vehículos había aumentado durante el período de vigencia de la póliza, objeto de la litis, en relación con la existente en años anteriores y iiii) que la entidad demandada y apelante pudo recabar datos de anteriores aseguradoras del transporte de mercancías con la entidad PRIMAFRIO, S.L., antes de cotizar la póliza con efectos de 22/8/2014, sin embargo no puso reparación alguna al dato facilitado por la mercantil actora, sin embargo fue cuando ya estaba unos seis meses en vigor la póliza cuando recabó información de las aseguradora PLUS ULTRA y HELVETIA, tal como se alude en el recurso de apelación, en el sentido que le confirmaron que la siniestralidad de PRIMAFRÍO en las anualidades anteriores había sido muy superior a los 100.000 €, como también manifestó este hecho el testigo, D. Ignacio , responsable del departamento de siniestros de Generali, en el sentido de que recabó información a otras compañías aseguradoras después de estar vigente la póliza. La entidad demandada no ha aportado ninguna prueba que advere la información que dice que se le facilitó. Resulta, pues, que la entidad demandada estaba en condiciones de verificar los datos de siniestralidad que se le habían facilitado por parte de PRIMAFRÍO, como resulta de lo antes indicado, y de los que también le pudo facilitar COMISMAR, prestadora de servicios de Generali y de otras entidades aseguradoras.

D) De lo alegado en el recurso de apelación, del escrito de contestación a la demanda y de la prueba documental aportada por la demandada, resulta que la modificación propuesta en cuanto a la póliza de transporte de mercancías, objeto de la litis, era un simple protocolo de siniestro, documento nº 4 del escrito de contestación, que no tenía incidencia alguna en el importe de la prima. Dicha propuesta no suponía, en definitiva, una modificación de las condiciones de la póliza de transporte de mercancías, ni tampoco se propuso esta modificación con base en lo dispuesto en el artículo 12 LCS , en que se contempla la agravación del riesgo, supuesto este que no fue sostenido por la entidad apelante al intercambiarse las comunicaciones que sostuvo con PRIMAFRÍO, S.L.

E) Se sostiene en el recurso que desde finales de enero de 2015 se tuvo conocimiento de que la información facilitada por PRIMAFRÍO, en cuanto a siniestralidad de años anteriores no era real, sin embargo a pesar de sostenerse por la entidad demandada incurrió en graves inexactitudes no rescindió la póliza de seguros en el plazo de un mes que prevé el articulo 10 LCS , desde que se tiene conocimiento de aquéllas, ya que la rescisión de la póliza tuvo lugar con fecha 10 de abril de 2015, es decir, cuando ya había transcurrido el plazo de un mes, no siendo de recibo que la entidad aseguradora pretenda alagar el plazo de rescisión con base en una propuesta de modificación del contrato, que como se ha dicho, era un simple protocolo de siniestro, que no fue aceptado por la entidad actora. Resulta, pues, que la entidad demandada y apelante no efectuó la rescisión en el plazo de un mes, ello en el supuesto de que se estimare acreditado que la entidad actora hubiera incurrido en graves irregularidades, que como se ha dicho con anterioridad, no se han acreditado.

F) La rescisión de la póliza no puede ampararse en la cláusula 9 de las condiciones especiales y 8 de las condiciones generales, que permiten la rescisión del contrato cuando se comunique cada siniestro, pues éste no es el caso contemplado en la presente litis, ya que la aseguradora ha basado su oposición en las graves inexactitudes cometidas por la entidad actora en cuanto a la información facilitada, hecho este en el que basó la rescisión de la póliza y su oposición al pago de las indemnizaciones reclamadas por siniestros acontecidos.

En base a lo antes referido, se considera que la entidad PRIMAFRÍO, S.L., no incurrió en dolo o culpa grave con motivo de la contratación de la póliza de transporte de mercancía, al tiempo que tampoco la entidad apelante efectuó la rescisión de la póliza en el plazo del mes que prevé el artículo 10 LCS , en el supuesto de aceptarse hipotéticamente la existencia de las irregularidades, debiéndose dejar constancia de la incongruencia en que incurre la parte apelante al sostener, por un lado, la existencia de dolo o culpa grave por parte de la entidad tomadora de la póliza y, por otro, el haber procedido al extorno de la póliza, actitud esta que no se aviene con lo dispuesto en el artículo 10 LCS .



QUINTO.- En el cuarto motivo se alega error al considerar procedente el importe total de la indemnización reclamada por PRIMAFRÍO. Se discrepa de lo razonado en instancia, ya que no se está de acuerdo con el valor probatorio que se otorga a los documentos 31 a 85 de la demanda; que muchas indemnizaciones que se reclaman de contrario por siniestros declarados han sido incorrectamente calculadas; que se reclama por daños que no han sido debidamente acreditados; que no se han aplicado correctamente las franquicias pactadas en la póliza de transporte de mercancías; que se incluyen costes y gastos no garantizados y que las minutas de COMISMAR son excesivas; se hace mención al documento Excel nº 16 en el que se explican con claridad las razones por las que las indemnizaciones reclamadas deben reducirse; que PRIMAFRÍO tenía que recabar autorización a Generali antes de efectuar cualquier pago de honorarios, refiriéndose a los pagos efectuados a COMISMAR, sin embargo la entidad PRIMAFRÍO no solicitó la preceptiva autorización. Que la cantidad máxima a la que podría condenarse a la entidad apelante sería por importe de 538.106,20 €.

En relación con el anterior motivo la sentencia recurrida indica "La actora reclamaba la suma de 778.049,48 euros correspondiente a los siniestros acaecidos durante el periodo de cobertura de la póliza, acompañando a su demanda documentación acreditativa a la comunicación a la aseguradora, importe de los siniestros, informes periciales del comisario de averías, facturas de sus honorarios, CMR de las cargas, facturas comerciales de origen, etc., descontadas las franquicias correspondientes. Documentos número 31 a 85 de la demanda. Dichos documentos no fueron impugnados.

Por su parte, la demandada se oponía al abono de dicha cantidad alegando que se incluían algunos siniestros no acreditados, no se aplicaban franquicias pactadas por las partes, o incluían gastos no garantizados por la póliza o las minutas del gabinete pericial (COMISMAR), resultaban excesivas.

En justificación de su oposición la parte demandada sólo aporta un Excel en el que se indicaban las indemnizaciones que, en su caso, debería abonar GENERALI.

De las condiciones generales de la póliza, artículo 15, resulta que los gastos de averiguación y determinación de las averías o pérdidas en que haya incurrido el asegurado, incluidos los abonados al comisario de averías, siempre que hayan sido previamente autorizados por el asegurador, serán resarcidos por el mismo. Nada oponía la aseguradora en su contestación a la demanda sobre la necesidad de previa autorización. Tampoco en los correos electrónicos a través de los cuales efectuaba ofertas de indemnización a la demandante, antes de tomar la decisión de rescindir el contrato. Pues bien, a la vista de la prueba aportada por la actora se estima acreditada la suma de 778.049,48 euros reclamada, en consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda y condenar a la demandada a abonar a la mercantil PRIMAFRÍO la suma de 778.049,48 euros".

El anterior motivo debe desestimarse, aceptándose a este fin lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia en cuanto al importe de la indemnización, en tanto que no se considera desvirtuado por lo alegado en el recurso, no apreciándose, pues, error en la valoración de la prueba. Y ello es así, ya que la cantidad reclamada y concedida en instancia está acreditada por los documentos 31 a 85 acompañados con el escrito de demanda, así como por lo manifestado por D. Luciano . Los documentos referidos no fueron impugnados por la parte apelante ni tampoco practicó prueba tendente a cuestionar el importe de la cantidad reclamada en concepto de indemnización por diversos siniestros, siendo a este fin insuficiente la simple hoja de Excel que se aporta, por el importe de siniestros antes y después de la rescisión de la póliza de seguros. La indemnización reclamada está amparada en las condiciones particulares, especiales y generales de la póliza. No se estima acreditado que se hayan aplicado incorrectamente las franquicias, ni que se hayan reclamado gastos o costes no cubiertos por la póliza, debiéndose indicar en cuanto a los honorarios de COMISMAR que dicho comisario intervino en los siniestros reclamados por indicación de la entidad Generali, asumiendo ésta el pago de los honorarios, no habiéndose invocado la falta de autorización para los pagos en el momento procesal oportuno, de ahí que no haya lugar a rebajar lo facturado por COMISMAR y que le ha sido satisfecho por la entidad PRIMAFRÍO.



SEXTO.- En el quinto motivo se alega error al imponerse los intereses del artículo 20 LCS . Se indica que existe causa justificada para la no imposición de dichos intereses a la apelante, siendo una de las causas el carácter razonable de la oposición de la aseguradora; que existe discusión sobre la cobertura o no del siniestro.

La sentencia recurrida impone a la entidad demanda el pago de los intereses del artículo 20 LCS .

La STS de 30 de marzo de 2015 declara "Por otra parte, en cuanto a la causa de exoneración de la mora del asegurador consistente en la existencia de causa justificada, aplicable a todos los seguros, debe recordarse que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007 ; 21 de enero de 2013 , y 12 de junio de 2013 , entre las más recientes).

En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma. Por tanto, constituye cuestión jurídica revisable en casación el control de las razones que llevaron a la aseguradora a no pagar, pero este examen debe partir de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, en línea con la constante jurisprudencia que, por razón de la naturaleza y función del recurso de casación, obliga a plantear las posibles infracciones jurídico-sustantivas al margen del juicio fáctico y, por tanto, desde el respeto a los hechos probados que sustentaron la razón decisoria de la sentencia que se impugna. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 ; 29 de septiembre de 2010 , 1 de octubre de 2010 ; 26 de octubre de 2010 ; 31 de enero de 2010 , y 1 de febrero de 2011 ). De ahí que la jurisprudencia no aprecie justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, ya que es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008 , 1 de octubre de 2010 , y 26 de octubre de 2010 ), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado)".

La STS de 31-1-2011 declara: "En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010 , y de 8 de abril de 2010 ".

Se desestima el anterior motivo, pues se estima, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida, que no concurre causa justificada para la no imposición de los intereses previstos en el artículo 20 LCS , ello teniendo en cuenta el hecho de que la rescisión de la póliza de transporte de mercancías no tenía apoyo en el artículo 10 LCS a tenor de los hechos sostenidos por la apelante, por lo que carece de justificación la oposición al pago de la indemnización reclamada por diversos siniestros.

SÉPTIMO.- En el sexto motivo se alega error al imponerse a la entidad apelante las costas del procedimiento. Se indica que la cuestión sometida a enjuiciamiento presenta suficientes dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las mismas, citándose en apoyo diversas resoluciones judiciales.

La sentencia recurrida impone las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada al estimarse íntegramente la demanda.

Se desestima la anterior pretensión, manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas procesales, ya que el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , ello una vez que la demanda fue estima íntegramente, no suscitando la cuestión planteada dudas de hecho ni de derecho a la juez a quo, como tampoco a esta Sala a la vista de lo alegado y probado en los autos.

En atención a lo expuesto en este y en anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad PRIMAFRÍO, S.L.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio Abellán Matas en nombre y representación de la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A., de Seguros y Reaseguros, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, de Adscripción Territorial en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura, en fecha 8 de enero de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 602/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.