Sentencia CIVIL Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 769/2017 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000513/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 17 de octubre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 769/2017, derivado del Familia.
Divorcio contencioso nº 486/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
/ DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada , Dª Elsa , representada por el Procurador D. José
Javier Úriz Otano y asistida por la Letrada Dª Teresa Nagore Ferrer; parte apelada, el demandante, D. Nicanor
, representado por la Procuradora Dª Alicia Castellano Álvarez y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos
Pérez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 486/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Nicanor contra DOÑA Elsa , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio de las partes celebrado el día 19 de agosto de 2011 en DIRECCION001 (Navarra), con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación a la hija común Juana : 1. Juana continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de la menor. Ejercicio conjunto de la patria potestad que significa que deben comunicarse las decisiones que respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del mismo deban conocer ambos padres. Para ello deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará telefónicamente, whattsap o por e-mail y el otro deberá contestar por cualquiera de los medios descritos entendiendo que, si no contesta presta su conformidad. Ambos padres, en consecuencia, participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las relativas a la residencia o las que afecten al ámbito escolar, sanitario o celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos en decisiones relativas a los traslados al extranjero que deben contar con el consentimiento de ambos o en su defecto autorización judicial, cambios de residencia, cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos en las celebraciones religiosas tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda la custodia el día en que vayan a tener lugar los actos. Ambos deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tiene derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evolución e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre con la niña podrá no obstante adoptar decisiones respecto a los mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

2. Se atribuye la guardia y custodia compartida de Juana a ambos progenitores, por periodos semanales sucesivos correspondiendo a la Sra. Elsa , la semana en que las que, actualmente, está trabajando de mañana.

El régimen semanal será de lunes a lunes debiendo entregar el progenitor custodio a la menor en el colegio y recogerla, el otro progenitor, a la salida del colegio.

Dicho régimen ha de completarse con un régimen de visitas: - Por lo que respecta al régimen intersemanal la Sra. Elsa podrá recoger a su hija en el domicilio paterno y llevarla al colegio, los martes y jueves y el Sr. Nicanor podrá disfrutar de la compañía de su hija las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas que deberá reintegrarla en el domicilio materno.

- Los meses de julio y agosto se distribuirán por periodos quincenales que serán pactados por los progenitores, eligiendo en caso de discordancia el padre en los años pares y la madre en los impares, teniendo este año 2017 la consideración de año impar. En dicho periodo quedarán suspendidas las visitas intersemanles - En las fiestas de Semana Santa y Navidad, se aplicará el régimen ordinario de alternancia semanal con visitas intersemanales, salvo que el progenitor custodio se marche fuera del domicilio familiar en cuyo caso quedarán suspendidas las visitas intersemanales.

- Ambos progenitores podrán comunicarse diariamente con Juana telefónicamente siempre que respeten sus actividades escolares, de ocio y de descanso.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION001 (Navarra) a DOÑA Elsa durante un periodo de seis meses a partir de la fecha de la presente resolución.

Transcurrido dicho plazo la Sra. Elsa deberá abandonar dicho domicilio.

4. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de manutención, vestido etc... y todos aquellos derivados de la convivencia que genere la hija menor, estableciéndose, asimismo, la aportación por parte de la Sra. Elsa , 150 euros, y el Sr. Nicanor , 50 euros al mes en una cuenta conjunta donde se atenderían los gastos del menor que puedan domiciliarse (guardería, colegio, comedor...). La administración de la cuenta será también conjunta por ambos esposos. Tales importes se aportarán durante un periodo transitorio de seis meses a partir de la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual, la aportación de cada progenitor será de 100 euros/ mes. Dicha aportación deberá efectuarse dentro de los cinco primeros días del mes.

5. Ambos progenitores contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios que genere el menor, entendiéndose por tales los gastos farmacéuticos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y seguros concertados de los padres. Los de matrículas universitarias o estudios superiores en las cuantías que no estén subvencionadas. Libros y actividades extraescolares necesarias para la correcta superación de los cursos. Las actividades de ocio, deportivas, musicales que no tengan tal consideración exigirán el previo acuerdo de las partes. En caso contrario serán abonadas por quien haya asumido la obligación. Se impone la previa comunicación del gasto por sms, whattsap o similar, y se justificará con la correspondiente factura.

6. Ambas partes abonarán al 50% el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como todos los gatos que genere el uso del mismo.

7. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Elsa .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Nicanor , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 769/2017, en el que por autos de fecha 16 de octubre de 2017 y 23 de noviembre de 2018 se inadmitió la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia a excepción de la unión de los documentos aportados, y la prueba pericial propuesta por la parte apelante, habiéndose señalado el día 14 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Nicanor interpuso demanda de divorcio contra doña Elsa en la que pidió que se adoptasen también las medidas contenidas en el suplico de su demanda, entre las que destacan que se estableciese el régimen de guarda y custodia compartida para ambos progenitores por semanas con dos días de visita intersemanal para el progenitor no custodio respecto de la hija común Juana nacida el NUM001 de 2011 en Pamplona; que se atribuyese el uso de la vivienda familiar a la madre durante un periodo de transición de seis meses y se adjudique al propietario de la misma; y que en concepto de contribución en favor de la menor se estableciese la obligación a cargo del padre de satisfacer 200 € mensuales y de 100 a cargo de la madre.

La demandada permaneció en situación de rebeldía procesal y se dictó sentencia que decretó el divorcio de los litigantes y adoptó las medidas contenidas en el fallo de la misma que se acaban de transcribir. Entre ellas se estableció el sistema de guarda y custodia compartida de la menor por períodos semanales con el régimen de visitas intersemanales durante los martes y jueves por la tarde, se atribuyó el uso disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 a la señora Elsa durante un período de seis meses desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, que lo fue el día 4 de mayo de 2017, y en cuanto a los alimentos dispuso que cada uno de los progenitores se haría cargo de los gastos de educación, vestido, etcétera así como de los derivados de la convivencia que genere la hija menor, así como que los padres deberían aportar cada uno 100 € al mes a una cuenta común, una vez transcurridos seis meses desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

La demandada rebelde interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en la que alegó, en primer lugar, la existencia de incongruencia en cuanto al punto sexto del fallo de la sentencia apelada relativa al pago de un préstamo hipotecario inexistente respecto del que el actor nada pidió; en segundo lugar planteó bajo el amparo de la existencia de error en la valoración de la prueba el hecho de que el demandante vive en DIRECCION002 que dista unos 28 Km. de DIRECCION001 , que ella carece de vehículo en el que trasladarse y que las medidas adoptadas lo fueron en la creencia de que ambos progenitores vivían en la misma localidad. Así mismo alegó hechos nuevos referidos a su situación laboral, a que el demandante va a vivir permanentemente en la referida localidad y cambios en el horario escolar, por lo cual pidió que se le atribuyese a ella en exclusiva la guarda y custodia de la hija menor y el uso del domicilio que fue familiar durante el tiempo al que la apelante se refirió en su escrito, a lo que añadió la falta de habilidad del padre para atender a las necesidades de la niña; en tercer lugar mantuvo que como ella reside actualmente en Pamplona pedía que se autorizase el cambio de domicilio de la niña. También pidió que se incrementase la pensión alimenticia de la menor a cargo del padre a la suma de 400 € mensuales.

A tales pedimentos se opuso el apelado, pidiendo que se desestimase el recurso pese a haber reconocido como cierto que no existe préstamo hipotecario al ser propiedad de los padres del demandante la referida vivienda, puesto que en todo caso y sin necesidad de petición expresa los gastos que genere el uso de la vivienda ha de afrontarlos quien la utilice.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada procediendo la estimación parcial de la alzada.

En cuanto a la primera de las cuestiones que el recurso suscita, relativa a la existencia de incongruencia respecto del pronunciamiento contenido bajo el número 6 del fallo de la sentencia, el recurso ha de acogerse.

En efecto, la demanda no contiene petición alguna acerca del pago del 'préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar' ni tampoco acerca de la distribución de los gastos que genere el uso del mismo. El pronunciamiento contiene dos cuestiones, por un lado, los relativos al préstamo hipotecario y, por otro, lo referente a los gastos que genere el uso del domicilio que fue familiar. En cuanto a la primera cuestión es evidente que medió incongruencia en tanto que se trata de pronunciamiento adoptado sin que nadie lo pidiese y que no es de los que necesariamente deban adoptarse en la sentencia de divorcio; pero es que, además, no existe préstamo hipotecario que grave la vivienda, la cual es privativa del demandante.

Respecto de los gastos que genere el uso, dicho pronunciamiento ha de ponerse en relación con la atribución del mismo a la señora Elsa durante un período de seis meses a partir de la fecha de la sentencia, 4 de mayo de 2017, y es lo cierto que dicha distribución tampoco fue pedida ni discutida en las actuaciones y en todo caso debía limitarse al período indicado; además, si el bien es privativo del demandante, no parece que resulte adecuada la distribución indeterminada del pago de los gastos que genere, por mitad, siendo cuestión precisada de especificación y debate.

El pronunciamiento recurrido, en su doble aspecto, más bien parece obedecer a simple cláusula de estilo, que debe eliminarse del fallo de la sentencia, sin perjuicio de que la cuestión relativa a los gastos correspondientes al uso durante el referido periodo pueda plantearse a la hora de liquidar la sociedad conyugal.



TERCERO.- Inicialmente la recurrente estuvo de acuerdo con el establecimiento de guarda y custodia compartida con cambio semanal, si bien prefería que la menor permaneciese en el domicilio familiar y que quienes cambiasen fuesen sus padres; mientras que, ahora, bajo el amparo de la existencia de error en la valoración de la prueba, plantea que el régimen de custodia ha de ser el exclusivo con la madre y ello, por cuanto que el actor apelado se ha trasladado a la localidad de DIRECCION002 distante unos 28 km de DIRECCION001 , lo que obligaría a la menor hacer trayectos en automóvil de una duración aproximada de media hora.

En cuanto a tal cuestión no apreciamos la existencia del error valorativo mencionado puesto que la residencia del apelado en la referida localidad, donde viven sus padres, no resulta incompatible con el establecimiento del sistema de custodia compartida dado que el padre puede llevar a la menor a DIRECCION001 durante las semanas que esté en su compañía realizando un trayecto que no resulta inadecuado. Pero es que además una vez que transcurra el período transitorio establecido en la sentencia en cuanto al uso del domicilio que fue familiar, lo lógico es que lo ocupe el apelado demandante y que la recurrente alquile en DIRECCION001 otra vivienda, de manera que la hija podrá compatibilizar las estancias con uno y otra de sus progenitores sin especial inconveniente. Por lo tanto debe desestimarse el recurso en este particular al no estar justificado el cambio de sistema de guarda y custodia de la menor que pide la madre, sin que tampoco el cambio de horario escolar de la niña justifique dicho cambio.

Tampoco resulta suficientemente acreditado la falta de habilidades parentales del padre tal y como alegó la recurrente, con lo que, insistimos, no apreciamos razón probada que justifique el cambio en el sistema de guarda interesado en el recurso.

Planteó la recurrente como hecho nuevo o ampliación que actualmente ella reside en Pamplona y pidió la autorización de cambio de domicilio y basó también en tal circunstancia que se le atribuyese en exclusiva la guarda y custodia de la hija menor. En realidad la pretensión interesada referida al cambio de domicilio con las consecuencias que acarrea, que fue planteada ya en la segunda instancia excede, a nuestro juicio, de las posibilidades que las leyes procesales atribuyen a los tribunales para resolver en el ámbito de los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores. En definitiva lo que se plantea supera el ámbito de la apelación; así el artículo 752 LEC establece que respecto de los procesos a los que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate que resulten probados con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, mientras que la pretensión referida no constituye obviamente hecho debatido en el procedimiento y probado en él, sino petición autónoma cuyo cauce adecuado es el correspondiente a la modificación de medidas, por consiguiente no corresponde resolver en sede de apelación acerca de la autorización planteada y consecuencias que la misma comporta en tanto que precisan de amplio debate y prueba contundente al respecto.

En consecuencia el recurso debe estimarse exclusivamente en lo relativo al pago de la hipoteca, lo que determina que del punto 6 del fallo de la sentencia debamos eliminar el inciso siguiente: 'el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar'; debiendo confirmar en lo demás la sentencia dictada en primera instancia sin perjuicio de la modificación de medidas que proceda.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina que no proceda la imposición a ninguna de las partes de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Elsa representada por el Procurador Sr. Uriz Otano y dirigida por la Letrado Sra. Nagore Ferrer, frente a la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 en autos de divorcio contencioso número 486/2016, en los que ha sido parte apelada D. Nicanor representado por la Procuradora Sra. Castellano Álvarez y defendido por la Letrado Sra. Miqueleiz; debemos revocar la sentencia recurrida en el sentido de eliminar el punto 6 del fallo de la sentencia apelada, confirmando la misma en lo demás. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.