Sentencia CIVIL Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 683/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000683/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.513/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE
POLANCO D.JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000739/2018, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como
Apelante, Dª. Casilda representado por la Procuradora Dª. TERESA CASTILLEJO LOPEZ y defendido por
la Letrado Dª. MIREYA CARPIO CHAPARRO y de otra como Apelado, D. Marcelino , representado por el
Procuradora D. FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y defendido por la Letrada Dª ANA MIR ALOS. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 25-07-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dª Teresa Castillejo López en representación de Dª Casilda no se accede a la modificación de medidas interesada, todo ello sin hacer condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Casilda se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-07-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda, no accedió a la modificación de medidas interesada, consistente en la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de sus hijas, o subsidiariamente, por un nuevo período de 10 años; solicitando que, con estimación del recurso, se estimase íntegramente la demanda interpuesta.

La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Requisitos necesarios para la modificación de medidas.

El número tercero del artículo 90 del Código Civil establece en su primer inciso que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', teniendo contenido similar el artículo 91 del mismo texto legal.

Por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son: 1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza' e, igualmente que 'en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo' ( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).



TERCERO.- Ausencia de alteración sustancial de circunstancias.

Interesa la recurrente, como se ha expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, que se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de sus hijas o, subsidiariamente, por un nuevo período de 10 años, pretensión que justifica sobre la base de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y de su estado de salud, ya que fue intervenida de un carcinoma de mama en octubre de 2014, siéndole reconocida la incapacidad permanente total. Tal pretensión, sin embargo, no puede ser admitida, dadas las consideraciones expuestas por la resolución recurrida, que se asumen en la presente resolución.

Una mera lectura de la sentencia impugnada, y tras examinar y analizar las pruebas practicadas, permite concluir que no se ha acreditado por la parte actora, como a ella incumbía ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los que sirven de base a la acción ejercitada, pues de tales pruebas no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias, tal y como señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre la fecha de la sentencia de divorcio, el 24 de octubre de 2014, y la de la presentación de la demanda originadora del procedimiento, el 16 de julio de 2018, es decir, en menos de cuatro años, que justifique la modificación interesada.

Debe tenerse pretense que la sentencia cuya modificación se pretende instauró un sistema de guarda y custodia compartida entre los litigantes y, dada la mejor situación económica del demandado, impuso a éste una pensión alimenticia de 500 € mensuales, atribuyó a la actora, por un plazo de 5 años, el uso y disfrute de la vivienda familiar, al considerar que su interés era el más necesitado de protección, y estableció, durante 20 meses, una pensión compensatoria a su favor de 400 € mensuales, medida, ésta última, elevada por esta Sala, en Sentencia de 1 de febrero de 2016, a 600 € mensuales durante 30 meses, que mantuvo el resto de las acordadas por aquella.

Con tales precedentes, ninguna alteración sustancial se ha producido en las condiciones económicas de los litigantes que exija ampliar el plazo de atribución de la vivienda familiar y, de considerarse como tal, ha sido la situación económica de la recurrente la que ha mejorado, ya que, al revisarse por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el grado de incapacidad permanente que tenía, fue declarada, en 2016, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión mensual por importe de 423,60 € mensuales (documento nº 5 aportado por la demanda), a diferencia de lo que ocurría al tiempo del divorcio, pues la citada Sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2016 aludía a que 'la esposa carece de ocupación y de ingresos' (fundamento jurídico primero).

Tampoco la inconstitucionalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat puede estimarse una alteración sustancial que permita ampliar el plazo de atribución de la vivienda, pues la atribución de ésta se hacía 'en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda' (artículo 6.1), atribución que debía tener carácter temporal (artículo 6.3).

Dicha solución es la que late en la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo. En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 24 de octubre de 2014, a propósito de la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, señala que 'lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)'.

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias que permita la modificación pretendida, por lo que, no apreciándose error en la valoración de la prueba ni infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente. No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Teresa Castillejo López, en nombre y representación de Dña. Casilda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 de 12 de marzo de 2019.

Segundo.- Confirmar la citada resolución.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.