Sentencia CIVIL Nº 513/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1044/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000513/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos Srs.Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 26 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1044/2019, derivado de
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 53/2019 - 00 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Juan Enrique , representado por
el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y asistido por el Letrado D. Ángel Martínez Esparza ; parte apelada, Dª
Inocencia , representada por el Procurador D. Fernando Bonafuente Escalada y asistida por la Letrada Dª.
Roslana Shopova Baneva . Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 09 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 53/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimándose parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Barnó Urdiain, en nombre y representación de D. Juan Enrique contra Dña. Inocencia , declaro que: 1. por acuerdo de las partes se modifica la Sentencia número 117/2012 de fecha 27 de septiembre de 2012 de recaída en el procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo número 90/2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el siguiente sentido: a. D. Juan Enrique disfrutará en el periodo de verano de las siguientes vacaciones con su hijo Anibal : i. Cuatro semanas inmediatamente posteriores a la finalización del curso escolar.

ii. Tres semanas inmediatamente anteriores al inicio del curso escolar. El día de inicio de estas tres semanas habrá de ser comunicado por D. Juan Enrique a Dña. Inocencia con un mes de antelación.

b. Las vacaciones de Semana Santa quedarán distribuidas de las siguiente manera: i. Dña. Inocencia disfrutará de la compañía de su hijo Anibal los días Jueves Santo, Viernes Santo, Sábado Santo y Domingo de Resurrección.

ii. D. Juan Enrique disfrutará de la compañía de su hijo Anibal la semana de Pascua (comenzando la misma el Lunes de Pascua).

c. Las vacaciones de Navidad quedarán distribuidas de las siguiente manera: i. Se repartirán al cincuenta por ciento entre padre y madre, ligiendo a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre los años pares y el padre los años impares.

d. El resto del año D. Juan Enrique podrá disfrutar de la compañía de su hijo Anibal los periodos de tiempo que concierte con la madre, avisando siempre con una antelación de al menos dos semanas y siempre respetando los horarios del menor tanto de actividades escolares como extraescolares.

2. Se modifica la Sentencia número 117/2012 de fecha 27 de septiembre de 2012 de recaída en el procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo número 90/2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el siguiente sentido en relación a la pensión de alimentos: a. D. Juan Enrique ha de satisfacer una pensión por alimentos setecientos euros (700 €) mensuales a favor de Anibal , que deberá pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimento el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya. Esta cantidad será abonada en una cuenta bancaria que se abra al efecto o que designe la madre Dña. Inocencia .

b. se declara la retroactividad de la modificación de la pensión de alimentos al día 30 de enero de 2019 3. el resto de pronunciamientos de la Sentencia número 117/2012 de fecha 27 de septiembre de 2012 de recaída en el procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo número 90/2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 quedan subsistentes.

Se declaran las costas de oficio.

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Juan Enrique .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Inocencia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1044/2019, en el que por auto de fecha 10 de enero del 2020 se admite la unión a los autos de la prueba solicitada. Habiéndose señalado el día 28 de mayo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento interpuesta por la representación de Don Juan Enrique frente a Doña Inocencia se solicitaba la declaración de la existencia de un acuerdo entre las partes para establecer la pensión de alimentos del hijo común en 400€. Con carácter subsidiario se solicitaba la reducción de la pensión de alimentos pactada a favor del hijo común en 250€.

Solicitaba también la fijación del régimen de visitas que desarrollaba en dicha demanda.

La representación de la Sra. Inocencia se opuso a dicha demanda alegando la inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar las medidas definitivas.

Se remitía para ello al convenio regulador suscrito por las partes el 27 de septiembre de 2012 y que recogía, a efectos del régimen de visitas, la posibilidad de que se dieran dos situaciones distintas según si el padre y el hijo convivan en la misma localidad o estuvieran en localidades alejadas.

Se oponía también a la reducción de la pensión de alimentos alegando que como consecuencia de su traslado a vivir a DIRECCION001 ha visto reducida ostensiblemente sus ingresos que han pasado de unos 60.000€ anuales a 1580€ mensuales a lo que debe descontarse los 300€ que paga como autónoma.

Atendiendo a los gastos del menor que considera ordinarios y calificando la situación económica del Sr. Juan Enrique como de muy desahogada, considera que no hay motivo para la reducción de la pensión de alimentos.

Las partes alcanzaron un acuerdo en relación con el régimen de visitas del menor manteniendo sin embargo la controversia en torno al importe de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia consideró acreditada la existencia de un cambio en las circunstancias existentes al tiempo de la firma del convenio ya que la pensión inicialmente fijada de 1250€ lo fue en consideración a los elevados precios de Londres concretamente la vivienda, unos 2000€ mensuales o la guardería que ascendía al cambio a 800€ mensuales, importes que quedaban fuera de la pensión.

Por dicho motivo y atendiendo a las nuevas circunstancias tanto de la madre como del menor se fijaba la nueva pensión de alimentos en 700€ mensuales.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Don Juan Enrique alegando como motivo esencial del mismo el carácter desproporcionado de la pensión fijada ya que la mayoría de los gastos del hijo común Anibal tienen, conforme al contenido del convenio regulador pactado en 2012, el carácter de extraordinario y por tanto deben ser abonados por ambos progenitores al 50%.

Añadía también que aun cuando había quedado acreditado el cambio de circunstancias por el hecho de pasar a residir de Londres a DIRECCION001 , este fue un cambio decidido voluntariamente por la Sra. Inocencia quien si bien ha visto reducidos sus ingresos, también ha reducido sus gastos no solo por disponer de vivienda sino porque evidentemente la vida en DIRECCION001 es mucho mas barata.

La representación de la Sra. Inocencia se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de al sentencia dictada.



SEGUNDO.- Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias económicas y personales tanto de las partes, como de sus hijos en los diez años transcurridos desde que se dictó la resolución por la AP de Navarra en 2004, hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP ( entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son : a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de de 27 de julio de 2013 señalando que 'Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014 ; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015.

ROJ: SAP NA 114/2015 ), entre otros: - Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria .

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-A quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.



TERCERO.- No existe duda, tras la valoración de la prueba practicada, en el cambio de las circunstancias existentes al tiempo de la firma del convenio regulador en el año 2012 ya que entonces la Sra. Inocencia residía y trabajaba en Londres y a día de hoy lo hace en DIRECCION001 . El hecho de que dicho cambio se haya llevado a cabo de forma voluntaria por la propia Sra. Inocencia no tiene relevancia en la valoración de las circunstancias ya que es evidente que ese cambio se llevo a cabo buscando el mejor interés del menor y de la madre y fue aunque sea de forma tácita fue consentido por el padre ya que no consta que este se opusiera en ningún momento a dicho cambio.

En todo caso siendo el motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada este Tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]; 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985, 84) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.



CUARTO.- No es objeto de recurso por parte del Sr. Juan Enrique el contenido de la sentencia en lo que se refiere a la capacidad económica de ambos progenitores.

Por ello damos por cierto que Doña Inocencia al tiempo de firmarse el convenio regulador trabajaba en Londres con unos ingresos anuales de unos 60.000€ y a día de hoy trabaja en DIRECCION001 en la empresa familiar DIRECCION002 con unos ingresos que se pueden fijar aproximadamente en 1600€ a lo que debe descontarse como gasto fijo los 300e que abona como autónoma.

Vive en una vivienda propia junto con su nueva pareja y el hijo común.

Mas dificultades existen a la hora de determinar la capacidad económica del Sr. Juan Enrique siendo imputable únicamente a él dicha falta de prueba, derivado todo ello de la nula colaboración.

En primer lugar no consta en autos los ingresos que obtenía al tiempo de firmarse el convenio regulador.

Tampoco ha aportado prueba documental que acredite sus ingresos actuales sin que por otra parte, tal y como quedó acreditado en el acto de la vista haya justificado dicha falta de prueba.

Añadimos además que tampoco las respuestas dadas en su interrogatorio relativas a su capacidad económica fueron claras al respecto pudiendo en ocasiones clasificarse como de evasivas.

Por último añadimos en este sentido que la documentación aportada en esta segunda instancia en ningún caso acredita con la rotundidad exigida la necesidad del cambio que dice haberse producido.

A la vista de ello damos por acreditado, como se hace en sentencia, que sus ingresos ascienden a unos 5000€ brutos mensuales a lo que debe añadirse la pensión de incapacidad que cobra del Estado y que se fija en unos 1600€.

Por último y en relación con los gastos del menor Anibal de 10 años damos también por cierto al no haberse impugnado por el recurrente que acude a un colegio concertado abonando por ello unos gastos mensuales en concepto de material, cuotas etc. de unos 50€ aproximadamente a lo que debe añadirse el comedor dos días a la semana.

Se reconoce también la existencia de gastos derivados de las clases extraescolares que el menor lleva a cabo tanto en DIRECCION001 como Logroño de inglés, robótica, cálculo mental y fútbol.

Por último y en relación con los gastos derivados de la vivienda, luz, agua, gas etc. entiende que no ha quedado acreditado ni el importe exacto que se paga por la vivienda habitada por la madre con el menor y añade que en la misma convive la Sra. Inocencia con su nueva pareja y el nuevo hijo por lo que son cuatro personas las que habitan dicha vivienda.

En todo caso el objeto de recurso no gira en torno al importe de tales gastos sino más bien al carácter de extraordinarios que según el convenio tiene la mayoría de los gastos de Anibal , colegio, actividades extraescolares etc.

Nada hemos de decir ahora sobre al supuesta falta de consentimiento para el desarrollo de las clases extraescolares no solo por la falta de prueba de ello sino por tratarse de una cuestión nueva que no puede ser objeto de valoración en esta segunda instancia.



QUINTO. La pensión de alimentos para el progenitor a quien no se le ha atribuido la guarda y custodia, supone en realidad la sustitución de la obligación de atender a las necesidades de los hijos de forma material, si existiera convivencia por otra pecuniaria, ya que el cese de la misma en ningún caso puede suponer liberación del cumplimiento de dicha obligación. Dicha prestación debe estar en función no sólo de las necesidades del menor sino también de las concretas circunstancias familiares y posibilidades de los obligados tal y como se desprende de los artículos 93, 142, 145 y 146 del código civil equilibrio y proporcionalidad que debe valorarse atendiendo por tanto a los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de factores diversos, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

A la vista de ello tratándose de un menor de 10 años residente en DIRECCION001 con unos gastos acordes a su edad , atendiendo a la capacidad económica de los progenitores y a la nueva situación existente al residir en DIRECCION001 , entendemos adecuada la pensión de alimentos fijada en instancia debiendo por ello desestimarse el recurso interpuesto.



SEXTO.- Conforme al contenido del Art 398 LEC las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de DIRECCION000 en fecha 9 de julio de 2019 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas causadas por el presente recurso serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art.

2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.