Sentencia CIVIL Nº 513/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 57/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4305542120168215909

Recurso de apelación 57/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Falset

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 420/2016

Parte recurrente/Solicitante: Encarnacion

Procurador/a: JOSEP Mª BLADE BRU

Abogado/a: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ

Parte recurrida: Jose María

Procurador/a: RAFAEL GALLEGO VECIANA

Abogado/a: MARINA SÁNCHEZ BRUNET

SENTENCIA Nº 513/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí

Tarragona, a 3 de junio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Dña. Encarnacion, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bladé Bru y defendido por la Letrada Sra. Mañé Tarragó, y la impugnación formulada por D. Jose María,representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Veciana y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Brunet, contra la Sentencia de 11 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Falset, divorcio contencioso núm. 420/2016, siendo parte demandante la Sra. Encarnacion, y parte demandada el Sr. Jose María; y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución,

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por Encarnacion y la demanda reconvencional formulada por Jose María, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 24 de junio de 1997, por divorcio y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000, nº NUM000, de Tivissa (Tarragona) al demandado, Jose María, por un tiempo máximo de tres años, a contar desde la presente sentencia, -sin perjuicio de ulteriores prórrogas- o el lapso inferior en que se proceda a la venta de la vivienda a uno de los comuneros o a terceros, en cuyo momento cesará también la atribución de uso.

2.- Se fija, en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo de ambos litigantes, la cantidad de seiscientos euros mensuales (600'00€) a satisfacer por el padre y la madre en la proporción, tanto dicha pensión como los gastos extraordinarios, del 60% y 40%, respectivamente. En consecuencia, el padre Jose María ingresará mensualmente la cantidad de 360 euros, mientras que la madre Encarnacion abonará 240 euros en la cuenta titularidad del hijo Camilo, a disposición del mismo. Dicha cantidad se establece con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda y será actualizada con efecto de uno de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

3.- Se declara la división del bien común y proindiviso referente a la finca en la que se ubica el domicilio familiar, cuya división se llevará a cabo en ejecución de sentencia y conforme a los criterios del artículo 552-11 del Codi Civil de Catalunya . No ha lugar a la división en cuanto al vehículo ....QGQ. No ha lugar a la estimación de las acciones de reembolso planteadas por el demandado, por no ser el presente pleito el procedente.

No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas.'

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Encarnacion, e impugnación de la sentencia por D. Jose María, por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.

TERCERO.Dado traslado del recurso de apelación y de la impugnación a las adversas respectivamente, por sus representaciones procesales se presentaron escritos de oposición.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

1. Presenta recurso de apelación Dña. Encarnacion contra los pronunciamientos de la resolución de instancia relativos a la atribución de la vivienda familiar de Tivissa al Sr. Jose María, y a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común mayor de edad, por considerar que las medidas establecidas judicialmente no se ajustan a Derecho, ni a las circunstancias personales y económicas del hijo común y de los progenitores.

2. Por su parte, D. Jose María, además de oponerse al recurso de apelación de la adversa, formuló impugnación de la sentencia respecto al pronunciamiento sobre el efecto retroactivo de la pensión de alimentos acordado en la misma, desde la fecha de la interposición de la demanda, señalando que dada la mayoría de edad del hijo común, y que éste convive con ambos progenitores por igual tiempo, no procede la retroactividad establecida en la resolución impugnada; Subsidiariamente, alega que se deben descontar las cantidades dinerarias que ha satisfecho a su hijo para atender sus necesidades desde que se presentó la demanda de divorcio, al haberse encargado también de la manutención de su hijo cuando lo ha tenido a su cargo.

SEGUNDO. Recurso de apelación de Dª. Encarnacion.

Como ya se ha expuesto, recurre la apelante los siguientes pronunciamientos:

I. Atribución de la vivienda familiar de Tivissa al Sr. Jose María:

1. Solicita la apelante la revocación de este pronunciamiento y que en su lugar se fije la no atribución a ninguno de los cónyuges, máxime cuando la fijación por un plazo de tres años con posibilidad de prórroga implica que quede fuera de la Sra. Encarnacion la disponibilidad del bien común que es el patrimonio de mayor valor que posee.

2. El motivo debe estimarse: el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJCAT) en Sentencia 68/2015 indica que la normativa del Codi Civil de Catalunya (CCCat) pretende evitar comprometer más de lo necesario el patrimonio común tras la crisis, buscando 'una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien... salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección', previendo, además, que 'las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable'.

Por otra parte, la STSJC núm. 7/2017, de 6 de febrero, aborda la atribución del domicilio familiar por periodos de tiempo determinado (vivienda nido o Bird's nest custody) reconociendo que esta admitida, siempre que no hubiera podido detectarse un interés más necesitado de protección que otro ( art. 233-20.3.a CCCat) y que no procediera la liquidación del patrimonio común ( art. 232-12 CCCat), pero la califica de 'fórmula residual' recomendable solo en muy pocos supuestos excepcionales, en los que las características específicas de la vivienda a compartir, producto de su adaptación a las especiales necesidades de los menores sometidos a custodia -p.ej. menores con ciertas discapacidades, familias numerosas especiales- lo hicieran prácticamente imprescindible.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, la atribución del domicilio familiar sito en Tivissa que efectúa la sentencia de instancia no puede admitirse, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en este punto, al no existir ya una residencia familiar, y porque no se detecta un interés más necesitado de protección en ninguno de ambos litigantes, pues ambos disponen de estabilidad laboral y económica. Y ello, sin perjuicio de que cualquier de los progenitores pueda solicitar la liquidación del régimen de copropiedad, procediendo a su adjudicación a uno de ellos con la correspondiente compensación al otro, o por cualquiera de los medios establecidos en derecho.

3. En definitiva, procede dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Tivissa, sin que proceda hacer atribución del uso de la misma a ninguno de los progenitores, que deberán, en su caso, proceder a la liquidación del régimen de copropiedad.

II. Pensión de alimentos fijada a favor del hijo común mayor de edad:

1. Solicita la recurrente que se fije a favor del hijo común y con cargo al padre una pensión de alimentos de 600.- euros/mes, e impugna que el pago deba ingresarse en la cuenta del hijo común y no en la cuenta que la Sra. Encarnacion designe a tal efecto; igualmente interesa que el pago de los estudios universitarios, residencia, clases particulares del hijo común se paguen en la proporción del 67% a cargo del progenitor y del 33% a cargo de la madre, y que los gastos extraordinarios sean abonados en esa misma proporción. Por su parte, el progenitor demandado considera correcta la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común que se establece en la sentencia recurrida (600 euros mensuales), así como la proporción fijada del 60% a cargo del progenitor y 40% a cargo de la progenitora, tanto respecto de dicha pensión como de los gastos extraordinarios.

2. En relación a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, ha de tenerse en cuenta que los alimentos incluyen todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación ( art. 237-1 del CCCat). Su fundamento no se encuentra en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que, en general, se encuentran regulados en los artículos 237-1 a 237-14 del CCCat. En ese sentido, el citado artículo 237-1 establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia; Igualmente, se establece en el artículo 237-7 que, cuando hay varias personas obligadas a prestar alimentos, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. La proporcionalidad, a su vez, se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat, en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Estos preceptos legales citados suponen asimismo la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el artículo 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

3. En el presente caso, no se plantea, en principio, controversia sobre la procedencia de la pensión de alimentos del hijo común Camilo, mayor de edad, sino únicamente, como ya hemos apuntado, en cuanto a la cuantía y a la proporción establecida. Pues bien, partiendo de que en el cálculo de la pensión se ha de tomar en consideración que los alimentos han de ser cubiertos por ambos progenitores conforme a sus posibilidades económicas, de la prueba practicada ha resultado acreditado que el Sr. Jose María tiene unos ingresos brutos anuales de 81.000.- euros de la Generalidad de Cataluña, y 260.- euros mensuales del Consell Comarcal, mientras que la Sra. Encarnacion, funcionaria de la Generalidad, tiene un sueldo mensual aproximado de 2.000.- euros. Dichos ingresos de los progenitores no han sido controvertidos por ninguno de los litigantes.

En cuanto a los gastos del hijo mayor de edad, el cual padece una minusvalía medular del 36% desde el año 2013 y se encuentra realizando estudios universitarios, la recurrente Sra. Encarnacion los cuantifica en 900 euros al mes (suministros 133€, comida 250€, ropa 110€, teléfono 35€, osteópata 25€, fisioterapia 120€, gimnasio 36€, piscina 20,40, autobús 20,00€, paga 150€). El Sr. Jose María admite los costes mensuales de osteopatía, fisioterapia, gimnasio y piscina, transporte y móvil solicitados por la actora y que suponen aproximadamente unos 257 €/mes, y muestra su conformidad con el importe de la pensión de alimentos de 600 € mensuales fijados en la sentencia recurrida, pronunciamiento que no ha sido impugnado por su parte. Respecto de los restantes gastos solicitados (gastos de alimentos y suministros), alega el Sr. Jose María que los tienen ambos progenitores al convivir el hijo con ambos progenitores por igual tiempo; además, pone de manifiesto que el hijo es titular de una cuenta en la que el apelado le hace aportaciones mensuales para sus gastos, ropa entre ellos, con un saldo actual de 15.000€, según se ha acreditado en autos.

4. Con estos datos y teniendo en cuenta, como se señala la sentencia de instancia, que el hijo ha venido residiendo con la madre en Tarragona de lunes a jueves, y con el padre en Tivissa de viernes a domingo, se considera que los 600 €/mensuales que se fija en la resolución recurrida responden a las necesidades alimenticias y gastos ordinarios del hijo común Camilo, y que la distribución es ponderara en proporción a los ingresos y posibilidades económicas de los obligados al pago. De hacerse uso de las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, resultaría una pensión aproximada de 600 € mensuales, que es la cantidad fijada en la sentencia de instancia y no impugnada por el padre. Igualmente, siendo la proporción de estancia semanal con cada uno de los progenitores de aproximadamente el 55% y el 45%, respectivamente, y valorando la diferencia de ingresos de ambos progenitores, se considera correcta la proporción establecida del 60% el padre y el 40% la madre, esto es, 360.- euros mensuales el Sr. Jose María y 240.- euros mensuales la Sra. Encarnacion. Y la misma proporción del 60% y 40%, respectivamente, en cuanto a los gastos extraordinarios. Por lo que en este punto debe desestimarse el recurso.

5. Respecto a que el pago en concepto de pensión de alimentos deba ingresarse en la cuenta del hijo común y no en la cuenta que la Sra. Encarnacion designe a tal efecto, hemos de señalar que debe darse la razón a la parte apelante: la pensión de alimentos está destinada a atender las necesidades del alimentado (hijo mayor de edad), el cual convive parte de la semana con su madre y parte con su padre, razón por la que las cantidades que cada uno de los progenitores debe ingresar por este concepto, deberán serlo en la cuenta que la Sra. Encarnacion designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. En cuanto a su incremento anual con arreglo al IPC, dijimos en nuestro Auto de 18-12-2019 (ROJ: AAP T 1875/2019) que consideramos que la actualización de las pensiones debe calcularse de fecha a fecha, a partir del mes siguiente al dictado de la sentencia/s cuya ejecución se insta, y así sucesivamente, lo que tiene su argumento en que efectivamente el motivo de la actualización es compensar por el incremento del coste de vida por la inflación operada anualmente, por lo que debe fijarse desde la fecha de la sentencia -o primero del mes siguiente para mayor facilidad que en fechas mensuales intermedias-, pues de acudir siempre al primero de cada año se estaría compensando por una inflación no operada -piénsese en una sentencia dictada a finales de diciembre que tuviere una actualización por inflación ficticia ya a los pocos días siguientes-.

III. En definitiva, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Encarnacion debe ser estimado en parte, efectuando los pronunciamientos siguientes:

a.- se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Tivissa, sin que proceda hacer atribución del uso de la misma a ninguno de los progenitores, que deberán, en su caso, proceder a la liquidación del régimen de copropiedad;

b.- se mantiene el importe de la pensión por alimentos a favor del hijo común del matrimonio Camilo, mayor de edad, fijado en la sentencia de primera instancia en la cantidad de 600 € mensuales, así como la proporción establecida del 60% el padre y el 40% la madre, esto es, 360.- euros mensuales el Sr. Jose María y 240.- euros mensuales la Sra. Encarnacion. Y la misma proporción del 60% y 40%, respectivamente, en cuanto a los gastos extraordinarios;

c.- las cantidades que cada uno de los progenitores debe ingresar por este concepto, deberán serlo en la cuenta que la Sra. Encarnacion designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades se incrementarán anualmente de fecha a fecha, a partir del mes siguiente al dictado de la sentencia de instancia, y así sucesivamente.

d.- La estimación del recurso implica la no imposición a la apelante de las costas procesales de la alzada ( art. 398 de la LEC).

TERCERO. Impugnación de la sentencia formulada por D. Jose María.

1. Impugna El Sr. Jose María la sentencia de instancia señalando que dada la mayoría de edad del hijo común y que éste convive con ambos progenitores por igual tiempo, no procede la retroactividad establecida en la resolución impugnada; Subsidiariamente, sostiene que se deben descontar las cantidades dinerarias que ha satisfecho a su hijo para atender sus necesidades desde que se presentó la demanda de divorcio.

2. El motivo de impugnación se estima: Si bien el efecto retroactivo de la pensión de alimentos acordado en la sentencia de instancia desde la interposición de la demanda es el criterio que ha venido reiterando del TSJC en múltiples sentencias, desde la de fecha 6 noviembre 2003, sobre la retroactividad cuando se trata de una fijación ex novode la pensión de alimentos, como es el caso, al señalar que cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias, al momento de su reclamación judicial, regla que puede tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento (por todas, STSJC, Civil sección 1 del 08 de mayo de 2019 -ROJ: STSJ CAT 4098/2019), sin embargo, en el presente caso, sin alterar esta doctrina, entendemos que no procede la retroactividad establecida en la resolución impugnada desde la presentación de la demanda, dada la convivencia del hijo común mayor de edad por tiempo similar con cada uno de los dos progenitores. Resulta evidente que si el Sr. Jose María ha satisfecho por el concepto de manutención de su hijo Camilo determinadas cantidades desde la interposición de la demanda de divorcio hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia, obligarle a volverlas a pagar implicaría un enriquecimiento injustificado del beneficiario. Por tanto, se estima la impugnación de la sentencia de instancia en el sentido expuesto, revocando el pronunciamiento de la retroactividad de la pensión de alimentos acordado desde la interposición de la demanda y en su lugar, se establece que la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común tendrá efectos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

CUARTO.- Costas

La estimación del recurso, aun en forma parcial, implica la no imposición de costas por aplicación del art 398,2 Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, habiéndose estimado también la impugnación formulada por el apelado, tampoco cabe efectuar ningún pronunciamiento especial sobre las costas por ella generadas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelaciónformulado por Dª. Encarnacioncontra la Sentencia de 11 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Falset, divorcio contencioso núm. 420/2016, que se revoca, efectuando los pronunciamientos siguientes:

1º.1.-se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Tivissa, sin que proceda hacer atribución del uso de la misma a ninguno de los progenitores, que deberán, en su caso, proceder a la liquidación del régimen de copropiedad;

1º.2.-se mantiene el importe de la pensión por alimentos a favor del hijo común del matrimonio, mayor de edad, fijado en la sentencia de primera instancia en la cantidad de 600 € mensuales, así como la proporción establecida del 60% el padre y el 40% la madre, esto es, 360.- euros mensuales el Sr. Jose María y 240.- euros mensuales la Sra. Encarnacion. Y la misma proporción del 60% y 40%, respectivamente, en cuanto a los gastos extraordinarios;

1º.3.-las cantidades que cada uno de los progenitores debe ingresar por este concepto, deberán serlo en la cuenta que la Sra. Encarnacion designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades se incrementarán anualmente de fecha a fecha, a partir del mes siguiente al dictado de la sentencia de instancia, y así sucesivamente.

2º.- Estimar en parte la impugnación de la sentencia formulada por D. Jose María en el sentido de que la pensión de alimentos fijada a favor del hijo de ambos litigantes en la cantidad de 600 euros mensuales se establece con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, revocando la retroacción a la fecha de la interposición de demanda acordada en la sentencia de instancia.

3º.- No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con devolución de los depósitos que, en su caso, se hubieren constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal