Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1236/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 208/2020.
SENTENCIA Nº 513/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1236/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Jorge, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina González Díaz y defendido por el Letrado don Alejandro Jiménez Milez, contra Banco Sabadell S.A., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Torres Beltrán y defendida por el Letrado don José María Jiménez Portero; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se tramitó juicio ordinario número 1236/2017, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Jorge. representado/s por el procurador Sr. González Díaz, frente a la mercantil Banco Sabadell S.A., representada por el Procurador Sr. Torres Beltrán, acuerdo: 1.- Condenar a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 59.920 euros, así como los intereses devengados desde la fecha de entrega de las cantidades hasta el completo pago. 2.- Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente por auto de seis de julio de dos mil veinte, e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día de ayer veintidós de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Dictada sentencia definitiva en primera instancia, estimatoria parcial de la demanda, pasa a ser combatida en apelación ante el tribunal colegiado constituido al efecto por la representación procesal de la parte demandada condenada argumentando en su contra como motivos, en síntesis, los siguientes: 1º) Indebida aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio por (i) falta de acreditación del destino de la vivienda por la parte actora, (ii) incorrecta valoración de la prueba, (iii) prueba que desacredita el uso residencial propio de la vivienda objeto de litis e (iv) indebida inversión de la carga de la prueba, citando en apoyo de todo ello las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 161/2018, de 21 de marzo y de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 4ª) número 427/2019, de 20 de noviembre, y ( Sección 9ª) número 203/2019, de 9 de abril, de Madrid (Sección 20ª) número 348/2019, de 24 de julio, y de Valencia (Sección 11ª) de número 29/2019, de 21 de enero, y número 394/2017, de 24 de noviembre, todo ello a la vista en el caso del testimonio prestado por la Sra. Alicia, 2º) Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo número 733/2015, de 21 de diciembre, y 503/2018, de 19 de septiembre, y de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 5ª) de 3 de julio y de Valencia (Sección 8ª) número 267/2019, de 13 de mayo, por incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de la Ley 57/1968 en cuanto al deber de vigilancia de la entidad demandada respecto al pago a cuenta, ya que la responsabilidad de la entidad bancaria no puede ser universal y automática, simplemente porque recibiera alguna cantidades en una de sus muchas cuentas, sino que hay que ver en cada caso el control que pudo ejercer respecto de los pagos realizados por el comprador, y así con el documento número 3 de la demanda, relativo a un certificado emitido por Barclays, se puede comprobar como el titular de la cuenta no es el Sr. Jorge, sino que el titular de la cuenta es una mercantil, Optimus Limited, hecho que merma enormemente la capacidad de controlar el anticipo que supuestamente efectuó la parte actora, porque no se trató de un ingreso directo realizado por el demandante a cuenta de la vivienda objeto de litis, sino de un pago a través de una mercantil intermediaria, pago que llevado a cabo el 9 de junio de 2006 lo fue al margen del contrato, ya que el mismo estaba previsto para el 1 de junio y en el que como concepto de pago únicamente consta 'Pegasus -Valle del Sol -Aparement', sin hacer referencia a la vivienda concreta objeto del litigio, y 3º) Disconformidad con el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de primera instancia en relación con el devengo de intereses legales, en atención a que (i) en primer lugar, conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) número 82/2019, de 15 de marzo, ningún interés puede vengarse puesto que no concurre responsabilidad alguna de la demandada sobre las entregas a cuenta realizadas por la parte actora y, en segundo lugar, no es factible la exigencia realizada por la parte actora, puesto que, acudiendo a la teoría general de los intereses moratorios establecida en el Código Civil, el deudor sólo entra en mora cuando es requerido extrajudicial o judicialmente al pago, y así lo determina el artículo 1100 que literalmente indica 'incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación', de modo que tan sólo podrían reclamarse intereses desde la reclamación judicial realizada la entidad demandada, y (ii) además, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) número 158/2019, de 29 de marzo, y a pesar de lo indicado en la sentencia apelada, es evidente que en este caso nos encontramos ante un retraso desleal del derecho ejercido por la parte actora, lo que conlleva que los intereses se devenguen sólo desde el requerimiento judicial o extrajudicial a Banco Sabadell S.A., no dándose explicación de contrario de porqué ha tardado más de 10 años en reclamar judicialmente cuando pudo ejercitar dicha acción años atrás, cuando estaba prevista la entrega de la vivienda, por lo que la consecuencia de ese retraso no es imputable a la demandada y no procede condenarle al pago de los intereses legales provocados por la inactividad de la parte actora que ha decidido por su propia voluntad dejar pasar tiempo, con el consiguiente resultado de un aumento considerable de los intereses a reclamar, estando ante lo que se denomina un retraso desleal en el ejercicio de la acción, donde el paso del tiempo, a voluntad del demandante, obviamente incrementa notablemente la cantidad intereses, motivos en base a los cuales solicita el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la de primera instancia y desestimar en su integridad la demanda absolviendo de sus pedimentos a la demandada con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte demandante- apelada.
SEGUNDO.- Así las cosas, sustentado el primero de los motivos del recurso en base a error judicial al entender que concurre en el procedimiento tramitado carencia de acreditación por la parte actora del destino de la vivienda adquirida a residencia habitual u ocasional de temporada, siendo tesis que encontraría cobertura en la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las anteriores números 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, 706/2011, de 25 de octubre, por la que se recoge que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, afirmando al respecto el juzgador de primer grado para desestimar el motivo que la no constancia de que el demandante fuera inversor en su adquisición inmobiliaria le legitima para accionar bajo la tutela de la Ley 57/1968, es cuestión sobre la que cabe decir que la resolución en esta segunda instancia de la controversia por parte del tribunal colegiado habrá de pasar necesariamente por prestar especial atención al material probatorio aportado por las partes litigantes, sin olvidar que el recurso de apelación, como ordinario que es, somete al tribunal que del mismo entiende el total conocimiento la controversia suscitada, si bien dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia, procediendo traer a colación que, tal como es criterio uniforme, reiterado y constante de la jurisprudencia sólo será factible criticar la valoración que efectúe el juzgador 'a quo'de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica - T.S. SS. de 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010-, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio - T.S. SS. de 10 noviembre 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-, se extraigan de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica - T.S. SS. de 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 9 de junio de 2004-, o finalmente, si se adoptan en ella criterios desorbitados o irracionales - T.S. SS. de 28 de enero de de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002-, resultando pues que su valoración sea facultad privativa de los tribunales de instancia sustraída a la voluntad de los litigantes, los cuales si bien pueden interesar la realización de cuántas pruebas se autorizan de acuerdo con los principios dispositivo y de rogación, ello no puede suponer que posteriormente traten de imponer su personal interpretación frente al criterio imparcial del juzgador, el cual debe de prevalecer como consecuencia de su mayor objetividad, pudiendo conceder diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance siempre que motive y razone adecuadamente la sentencia - T.S. SS. de 13 de mayo de 1992, 20 de noviembre de 1992, 3 de octubre de 1994, 3 de abril de 2003, entre otras-, y, en este sentido, denunciándose por la demandada-apelante el no tener la demandante justificada que su adquisición fuera a destinarse a vivienda habitual o de temporada, sino, muy por el contrario, la de poder ser su actuación meramente especuladora, inversora, y, en su consecuencia, ajena a la tutela que concede a los compradores de viviendas en construcción o sobre plano la Ley 57/1968, con aplicación incorrecta de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es argumento impugnatorio que consideramos improcedente, pues es lo cierto que ante una situación en la que no se aprecia elemento alguno que permita deducir que la adquisición de la vivienda lo fuera con fines no residenciales, sino de inversión, basta practicar lectura atenta del contrato privado de 18 de mayo de 2006 para deducir no quedar constancia alguna de que la finalidad de adquisición lo fuera como inversionista con ánimo de lucro, sin que nada de lo actuado induzca ni lleve a presumir fines especulativos, no existiendo actividad probatoria en tal sentido, encontrando acomodo legal la pretensión actora en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, disponiendo la primera normativa en su articulo 1º que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas, y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, lo que justifica la Exposición de Motivos de dicha Ley en la finalidad en garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto, recogiendo el articulado de la Ley el ámbito subjetivo de su aplicación, referido, por un lado, a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y de otro, el/los adquirente/s, quién/es deberá/n ser consumidor/es, inclusive cuando hayan comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (artículo 1º), disponiendo en su artículo 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, teniendo los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios el'carácter de irrenunciables'(artículo 7), lo que evidencia bien a las claras que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria, normativa que en su proyección al caso que nos ocupa determina que el tribunal colegiado de alzada, tras examen de las actuaciones practicadas, y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, le lleva a rechazar las conclusiones defendidas por la demandada recurrente, compartiendo en su plenitud las alegaciones de la demandante que fueron acogidas en la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, pues el mero hecho de que en el contrato inicial se adquiriera una determinada vivienda sobre plano, no implica, en modo alguno, que la adquirente lo hiciera con ánimo especulador, de ahí que, a nuestro entender, siendo que la parte demandada es quien alega el carácter de no consumidor del actor, sino de inversionista de la actora, persona física, alegando no iba a ser destinada la vivienda a los fines que establece la legislación especial aparadora de la acción ejercitada por demanda, a nuestro entender, ella, la demandada, ha de ser quien asuma la acreditación probatoria de los extremos expuestos, habida cuenta que la carga de la prueba del carácter de 'no consumidor'o 'no usuario final', como 'cuestión de hecho'que es, recae sobre quien lo alega, la demandada, no siendo factible la inversión probatoria pretendida, dándose la circunstancia de que ésta parte no ha desplegado actuación alguna con tal finalidad, basándose en meras especulaciones, suposiciones o conjeturas insuficientes como para catalogar al demandante de inversionista y, por tanto, carente de la protección que exige le de cobertura a su reclamación dineraria, ya que de lo declarado en juicio por la Sra. Alicia no cabe extraer, cual pretende la recurrente, que la adquisición inmobiliaria tuviera fines especulativos, entre otras razones por que la deponente hizo mención constante a inmueble ubicado en Benissa, localidad diferente a aquella otra en la que se ubica la vivienda objeto de litis, Murcia, versando lo declarado al respecto, en todo momento, a 'querer recordar', lo que no es de suficiente entidad como para atribuir al demandante la cualidad de especulador, y sin que, como ya se ha venido diciendo en otras ocasiones por este tribunal de alzada, el hecho de la distancia geográfica entre la residencia habitual del comprador y el de la vivienda adquirida sea determinante de quedar o no amparado por la Ley 57/1968, pues puede perfectamente serlo que quien tenga si residencia habitual a miles de kilómetros de distancia y, sin embargo, no serlo quien la tenga a escasos, de ahí la certera resolución de que cualquier duda que puede surgir al respecto, y sus consecuencias, han de recaer sobre la parte a quien correspondiera su acreditación, y al no hacerlo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, determina el fracaso del motivo opuesto, conclusión a la que llega el tribunal en base a argumentos que ya han sido utilizados en ocasiones anteriores, como lo son en las sentencias de 31 de enero y 17 de octubre del 2019 afirmando que '(...) sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario'por lo que añade 'resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 , en su redacción original', afirmando la más reciente sentencia número 582/2017, de 26 de octubre, que la exclusión de aplicación de la Ley 57/1968 alcanza 'al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender (...)', situaciones ambas en las que no cabe subsumir al comprador aquí demandante, siendo doctrina constante que 'la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio'(T.S. 1ª S. 468/2019, de 17 de septiembre), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos', y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre, y 160/2018, de 21 de marzo, 'metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión', lo que es determinante del fracaso del motivo opuesto, todo lo cual nos reconduce a mantener ser doctrina jurisprudencial pacífica la que conforma que 'si no existe dicha garantía, como es el caso, ello no impide que las entidades de crédito que admitaningresos de loscompradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuentaespecial,y lacorrespondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidadesanticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que elpromotor tenga abiertas en dichaentidad,pues a partir de la sentencia 733/2015 , de 21 dediciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2ªdel art. 1 de la Ley 57/11968 que las entidades decrédito que admitan ingresos de los compradoresen una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina ésta que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/12016, de 8 de abril, 459/2017, de 18 de julio y 503/2018, de 19 de septiembre, afirmando la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre que'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumpla sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada)', en consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial separada y debidamente garantizada, de manera que no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades recibidas en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968, y ello es aÂsi porque de la documental aportada a las actuaciones figura que el demandante hizo entrega de la suma reclamada, es decir, de cincuenta y nueve mil novecientos veinte euros (59.920 €) as cuenta del precio de compraventa del apartamento, mediante pago realizado a Banco CAM S.A., según certificado emitido por Barclays, lo que fue declarado en la sentencia definitiva, y firme, del juicio ordinario número 72/2009 promovido por el comprador frente a la promotora Diconaraq S.A. por la quedó resuelto el contrato de compraventa con devolución de la indicada cantidad en favor del demandante, lo que, del mismo modo, se constata en el procedimiento concursal número 17/2015 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia en relación con la promotora-vendedora, todo lo cual nos reconduce al rechazo y perecimiento de la tesis defendida por la demandada y, por ende, a la confirmación de la sentencia en el extremos analizados.
TERCERO.- En otro orden de cosas, en relación con la denuncia que practica la representación procesal de la parte demandada acerca de la improcedente condena en materia de intereses legales desde la fecha de las entregas practicadas a cuenta de los precios pactados por el comprador en favor de la promotora-vendedora, cabe señalar al respecto ser reiterada y uniforme la doctrina sentada por este tribunal enjuiciador de alzada, entre otras, recogida en su sentencia 214/2021, de 31 de marzo (Rollo 663/2019), en relación con el devengo de los intereses legales al mantener que 'en cuanto a la computación del devengo de los intereses legales de las cantidades que se entregaran a cuenta del precio pactado su fase inicial -'dies a quo'- y final -'dies ad quem'-, es cuestión ya tratada por este tribunal en pronunciamientos emitidos en diversas ocasiones, señalando, con carácter general, por un lado, que aún habiendo transcurrido ciertos años desde el abono de dichas sumas dinerarias entregadas, no cabe hablar de que la reclamación ahora formulada obedezca a comportamiento desleal y contrario a la buena fe de la parte compradora, por cuanto que la doctrina del 'retraso desleal' del derecho es un concepto que se ha introducido recientemente por los tratadistas de derecho procesal y que ha sido asumida por la jurisprudencia con 'carácter excepcional', de manera que para poder estimarse han concurrir una serie de presupuestos, en concreto (i) omisión del ejercicio del derecho, (ii) transcurso de un periodo de tiempo, y (iii) objetiva deslealtad e intolerablidad del ejercicio retrasado, de manera que para aplicarse el retraso desleal del derecho no basta simplemente un mero retraso en reclamar, sino que se exige un plus de abuso de derecho, sin que se pueda afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, salvo que existan previamente hechos, actos o conductas suyas que engendren rectamente entendidos en el obligado, en la confianza de que aquéllos no actuarán, lo que implica que nadie puede ser privado de un derecho por no ejercitarlo, imponiendo su estimación una actuación contraria a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) - T.S. 1ª SS. de 19 de septiembre de 2013 y 24 de abril de 2019 -, situación que no es de apreciar en el supuesto analizado, pues sin llegar a consumir el plazo de prescripción, los demandantes ejercitan acción de naturaleza personal de reclamación de las cantidades que abonaran por la adquisición de vivienda, ejercitando previamente otra acción de resolución contractual y estando a la espera de la declaración concursal de la promotora inmobiliaria, conducta que no puede quedar subsumida en la figura del retraso desleal, y, de otro lado, y este aspecto es el importante en el caso que nos ocupa, que los intereses de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta del precio pactado, lo que, en principio, si bien no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial, dado que en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) número 218/2014, 17 de mayo , se ofrece otra respuesta adversa, afirmando que procedían '(...) los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100y 1108 C. Civily disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, que deroga parcialmente la Ley 567/1968 (sic), al dejar sin efecto el interés del 6%)', sin embargo, es de tener en consideración que este criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer otro distinto, concretamente manteniendo como 'dies a quo' el momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora, y así en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo , se mantiene que '(...) procede, por tanto estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de (...), suma total de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto), lo que reitera en la posterior sentencia número 420/2017, de 4 de julio , línea que, entre otras muchas otras, ha sido seguida por las Audiencia Provinciales como las de Barcelona en sentencia de 3 de marzo de 2013 o la de Granada en sentencia de 9 de junio de 2017 , correspondiendo la computación a devengar hasta el momento en el que la demandada afronte la devolución del principal que se le reclama, pues su compromiso obligacional, sin el devengo de esos intereses, no puede quedar 'sine die' en su cumplimiento efectivo, si no lo es con la correspondiente percepción de intereses en favor de los acreedores por la falta de disponibilidad del dinero que les pertenece, (...)', teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su más reciente sentencia número 353/2019, de 25 de junio, (i) que 'sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11º, razón 2ª)',(ii) que 'más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente sonremuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado lo demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ', y (iii) que 'por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de laLey 57/1968, pues su art. 1.1ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por cientode interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas cuenta, incrementadas con el seis por cientodel interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1ª de la LOE de 1199)', doctrina que es de perfecta proyección al caso que nos ocupa con un resultado corroborador completo de la tesis que se defiende en sentencia, siendo, a su vez, inoperante pretender diferir ese devengo tan solo hasta el momento de la declaración concursal de la promotora, es decir, hasta el dictado del auto admitiendo a trámite el concurso voluntario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil, pues, como se dijera por este tribunal colegiado en auto de 28 de septiembre de 2020 y se reiterada posteriormente en sentencia 214/2021, de 31 de marzo, '(...) este criterio no es compartido por esta Sala, no solo porque la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2017 de 4 de Julio , en la Parte Dispositiva condena al pago de intereses (día final) hasta la fecha de su pago, sino porque la que el art. 1822.2 del Código Civil( Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo ) remite la regulación de la fianza solidaria a las reglas generales sobre las obligaciones solidarias, lo que implica la aplicación de una normativa legal que conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple. Esta cuestión en relación al sistema concursal anterior ya se había planteado llegando la jurisprudencia a la conclusión de que la situación de suspensión de pagos, por sí misma, no afectaba al derecho del acreedor contra el fiador solidario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 hace un detenido estudio de esta situación y antecedentes jurisprudenciales. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2004 incide en la misma dirección. Por otro lado, cabe recordar que el art. 1853 del Código Civilestablece que entre acreedor y fiador son oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda, pero no las personales del deudor y la situación de concurso más bien reviste esta característica pues la situación de concurso, sólo lo es del deudor principal pero no del fiador -como repara con evidente lógica la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de febrero de 2009 que resalta así la trascendencia personal de tal circunstancia- sino que tampoco es cierto que el concurso extinga el devengo de intereses como sugiere el apelante sino que produce tan sólo una suspensión en su devengo por una comprensible utilidad operativa, evitando la continua movilidad de las cifras de la masa pasiva en un contexto, además, regido por el principio concursal de 'par conditio creditorum'. Por eso el art. 59 de la Ley Concursalhabla de suspensión, no de extinción y por eso prevé en el apartado segundo del mismo artículo que es posible reclamar los intereses si finalmente resultan bienes bastantes para pagarlos, lo que evidencia el sentido utilitario y la dimensión personal de tal suspensión del devengo de intereses. Es verdad que el art. 135 de la Ley Concursalestá residenciado en la sección que se refiere al convenio, pero ello no es porque la Ley Concursal parta de la base de la liberación de intereses a los fiadores solidarios sino porque es en relación al convenio donde se plantean con mayor agudeza este tipo de conflictos cuya respuesta varía según la postura que el acreedor hubiera tomado en relación a la votación del convenio. Pero la norma general subyacente a este precepto es clara traslación de criterios jurisprudenciales precedentes: La obligación solidaria no es accesoria en un proceso concursal y por ello no queda vinculada, per se, por la sola existencia de un convenio (...)', sin que sea admisible pretender que ese devengo de intereses deje de funcionar por el hecho de que los compradores fueran asistidos en sus adquisiciones y pagos parciales por letrados, implicando un comportamiento abusivo, desleal y contrario a la buena fe, pues dicha circunstancia no exonera a la demandada de responder de ese importe remuneratorio a que tienen derecho los compradores-consumidores que adelantaron unas cantidades a cuenta del precio de un inmueble que nunca les fue entregado, razonamientos los expuestos que pasan a ser determinantes de la decisión desestimatoria del analizado motivo del recurso, conllevando todo ello al dictado de una sentencia desestimatoria de la apelación.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación planteado por la parte demandada, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Toorres Beltrán, contra la sentencia de seis de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga en autos de juicio ordinario número 1236/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
