Sentencia Civil Nº 514/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 922/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 922/2008-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 106/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 514

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 106/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Barcelona, a instancia de ELECSA, S.A., contra WERKHAUS, S.L. S.C.S.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de la mercantil ELECSA S.A. y condeno a la mercantil WERKHAUS S.L. SCS A a lo siguiente: la deuda de 654.185,89 euros como resto de la tercera certificación. El importe de 141.307,66 euros de la cuarta certificación como liquidación de precios contradictorios y final de obra, que supone un total de 795.493,55 euros amén de los importes retenidos por importe de 262.683,86, lo que hace un total 1.058.177,41 euros. En cuanto al cómputo de intereses la tercera certificación desde la fecha de 13 de julio de 2005, documento tres de la demanda, la cuarta certificación conforme a lo pactado, es decir, 120 días desde la fecha de la certificación, 7 de febrero de 2005, y costas globales de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada "Werkhaus, S.L.,S.C.S." la sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite denunciar en la apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el defecto grave de motivación causante de indefensión, solicitando la declaración de nulidad de la sentencia.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999; RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004; RJA 570/2004 ,entre las más recientes) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.

Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

En concreto, en relación con el contenido de la sentencia, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003;RJA 281/2000,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ,y las que en ella se citan) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004; RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es también doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es asimismo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003; RJA 6447/2003 , y las que en ella se citan) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Ahora bien, el artículo 218,1 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias deben ser claras, precisas, y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, de acuerdo, por otro lado, con el principio de justicia rogada, acogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual los tribunales civiles deben decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Y es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002;RJA 5830/2002 ) que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida.

En este caso, la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia "ultra petita", que se refiere a la concesión de más de lo pedido o resistido por el actor o el demandado, respectivamente, ya que se solicitaba por la actor en su demanda la condena de la demandada al pago de la cantidad de 141.578'90 ? en concepto de retención del 5% de las certificaciones de obra, y en la sentencia se condenó a la demandada al pago de la cantidad de 262.683'86 ?, en concepto de importe retenido, por sumar en la sentencia, a la cantidad reclamada en la demanda, el aval del 5% del presupuesto, de 121.104'96 ?, que no se reclamaba a la demandada.

Asimismo se condena en la sentencia al pago de intereses de la cuarta certificación desde el 7 de febrero de 2005 , cuando en la demanda se reclamaban intereses de la cuarta certificación desde el 7 de octubre de 2005.

Tampoco aparece claramente motivada en la sentencia la condena al pago de intereses, desde el 13 de julio de 2005 , de la tercera certificación, de fecha 30 de mayo de 2005, aprobada por la dirección facultativa el 5 de julio de 2005, por la mera remisión de la sentencia al documento tres de la demanda, que es el contrato de obra de 16 de marzo de 2005 , en el que se establece un plazo de 120 días para el pago de las certificaciones, siendo el plazo de ocho días para la conformidad de la certificación de obra para la dirección facultativa, no para el pago.

También incurren en incongruencia la sentencia de primera instancia y el auto de aclaración posterior, cuando asumen las conclusiones del informe pericial judicial del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Bernardo , de 12 de febrero de 2007, que valora la subsanación de las anomalías apreciadas en la obra ejecutada en la cantidad de 6.333 ?, y sin embargo desestiman completamente la reconvención, en la que se solicitaba la condena al pago de la cantidad correspondiente al coste total de subsanación de los defectos de la obra que fuera determinada por el perito judicial.

También es insuficiente la motivación de la desestimación de la pretensiones de la reconvención que se limita a una remisión a los argumentos para la desestimación de la excepción de contrato no cumplido opuesta a la demanda principal, y a la falta de licencia para la desestimación de la reclamación por la contratación de las cubas de agua, sin una clara expresión de los argumentos para la desestimación de los demás puntos concretos de la reconvención, como eran la pena pactada para el incumplimiento de la contratista, o los gastos de contratación de personal de seguridad.

Y, por último, tampoco aparece claramente motivada en la sentencia la condena de la demandada y actora reconvencional al pago de las costas, cuando la sentencia es parcialmente estimatoria de la demanda principal, siendo así que, en ese supuesto, el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige el razonamiento adecuado a los méritos para la imposición a una de las partes.

En consecuencia procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada, al apreciarse los defectos de incongruencia y falta de motivación de la sentencia de primera instancia, procediendo, de conformidad con lo previsto en el artículo 465,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , revocar la sentencia apelada, y resolver sobre las cuestiones que son objeto del proceso.

SEGUNDO.- Promueve la actora principal "Elecsa,S.A.", con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación de la cantidad de 1.114.586'27 ?, en concepto de importe, pendiente de pago, de la 3ª y la 4ª certificación de obra, por los trabajos de acondicionamiento de una nave industrial en la Parcela Parque Empresarial 3, de Málaga, realizados por encargo de la demandada "Werkhaus, S.L.,S.C.S.", a lo que opone la demandada que adeuda únicamente la cantidad de 564.257'53 ?, que no era exigible, en virtud de un pretendido pacto de espera y retención, por estar condicionado su pago a la completa terminación de la obra, y a la reparación íntegra y satisfactoria de una serie de defectos de obra.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento de la comitente, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990,10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que en el contrato de obra, de 16 de marzo de 2005 (doc 3 de la demanda), se pactó, en la cláusula quinta, la ejecución de la obra con arreglo al presupuesto relacionado como Anexo I , por importe de 2.424.070'66 ?, más el IVA correspondiente, aunque en la misma cláusula se prevé posibles variaciones del proyecto contratado, por cambio de calidades, o nuevas partidas ordenadas por la dirección facultativa, que se realizarían por el contratista en base a los precio unitarios contratados, y previa aceptación de la demandada, resultando de lo actuado que algunas de las partidas presupuestadas no fueron ejecutadas por la actora, así como que hubo adiciones y ampliaciones de partidas, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la liquidación de su importe con posterioridad a la emisión del certificado de final de obra, de fecha 13 de mayo de 2005.

Igualmente se pactó en el contrato de obra, en su cláusula sexta , que el precio establecido se abonaría mediante certificaciones mensuales elaboradas por el contratista, que contendrían los trabajos efectuados, para su comprobación posterior por la dirección facultativa que, en su caso, daría la conformidad o formularía las observaciones que considerara oportunas, en el plazo de ocho días, transcurrido el cual sin haber manifestado nada en contra, se entendería tácitamente otorgada la conformidad, siendo lo pactado conforme a lo previsto en el artículo 12,3,e) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye al director de la obra la obligación de conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

Así las cosas, resulta de la prueba documental, y la declaración del testigo Arquitecto superior Sr. Hernan , de "Fluiters Arquitectura,S.L.", que por la dirección facultativa, con fecha 5 de julio de 2005, se dio la conformidad a la tercera certificación, que motivó la factura, de fecha 30 de mayo de 2005, por importe de 1.794.185'89 ?, con el visto bueno de la dirección facultativa (doc 5 de la demanda), siendo así que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994;RJA 6429/1994 ), la certificación contiene la liquidación de la deuda.

Es decir que la conformidad de la dirección facultativa a la certificación emitida por el contratista, de acuerdo con lo pactado en el contrato de obra, actúa a modo de reconocimiento de deuda, vinculante para el comitente, por actuar la dirección facultativa dentro de los límites del mandato conferido, de acuerdo con las normas generales de los artículos 1727 y concordantes del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005;RJA 4432/2004 y 2739/2005 , que aunque la regulación del llamado reconocimiento de deuda no aparece expresamente contemplada en el Código Civil común, una jurisprudencia consolidada ha tenido buen cuidado de admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, entroncándolo con el "contrato reproductivo" o con el de "fijación jurídica", en el sentido de que el reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, sino que es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, de modo que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, atribuyéndose al reconocimiento de deuda, sin llegar a constituir un negocio jurídico abstracto, una abstracción procesal que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido. Es decir que el reconocimiento de deuda produce, por un lado, el efecto material de quedar obligado su autor al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida; y, por otro lado, el efecto procesal de la dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente, ya que al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa del artículo 1277 del Código Civil , y no es preciso expresarla en el documento.

Por otro lado, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, y 3 de julio de 2006;RJA 708/1998, y 3987/2006 ) que los reconocimientos de deuda que expresan la causa de la misma favorecen al acreedor reconocido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda, o hacen recaer sobre quien alega la inexistencia de la causa la carga de la prueba.

Por lo tanto, en este caso, producida la conformidad de la dirección facultativa a la tercera certificación emitida por la contratista, de acuerdo con el procedimiento para la liquidación del precio previsto en la cláusula sexta del contrato de obra, queda dispensado el acreedor de la prueba de su contenido, desplazándose la carga de la prueba a la comitente, quien ha propuesto como única prueba relevante en contra del contenido de la tercera certificación aprobada por la dirección facultativa, unos informes, de marzo de 2006, del propio Arquitecto superior Sr. Hernan (docs. 7 y 8 de la contestación), quien dio su visto bueno a la factura, como integrante de la dirección facultativa, incurriendo los informes en contradicción con sus propios actos anteriores, siendo así que es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965, 21 de septiembre de 1987, 2 de febrero de 1996, y 4 de julio de 1997;RJA 2588/1965, 6186/1987, 1081/1996, 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ordenamiento jurídico, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio de un derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

En consecuencia, atendida la conformidad de la dirección facultativa a la tercera certificación emitida por la contratista, se hace preciso concluir que el importe conjunto de los trabajos descritos en las tres certificaciones emitidas por la contratista, con la conformidad de la dirección facultativa, ascendió a 2.542.266'33 ?, y que la factura correspondiente a la tercera certificación ascendió a 1.794.185'89.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la contratista aceptó, con fecha 13 de julio de 2005 (doc 14 de la demanda), un pago de la comitente, por importe de 1.140.000 ?, que es aceptado expresamente como pago a cuenta de la factura de 30 de mayo de 2005, sin renunciar al resto de la cantidad acreditada, siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa, no habiendo en este caso una expresa renuncia al resto del importe de la factura, no habiendo constancia de la existencia de pacto de quita o espera.

Por lo tanto, adeuda la demandada, del importe de la tercera certificación, la cantidad de 654.185'89 ? (1.794.185'89 - 1.140.000).

Y a la cantidad anterior debe sumarse el 5% de las tres certificaciones, por importe de 2.542.266'33 ?, retenido por la comitente en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por la contratista, de acuerdo con lo previsto en su cláusula séptima , lo que arroja la cantidad de 127.113'32 ? que, sumadas al resto de la tercera certificación alcanzan el importe de 781.299'21 ? (654.185'89 + 127.113'32).

En cuanto al valor de las partidas presupuestadas que no fueron ejecutadas por la actora, así como de las adiciones y ampliaciones de partidas, no pudiendo tomarse en consideración la denominada cuarta certificación emitida por la contratista, que no consta que fuera aceptada por la dirección facultativa, y no pudiendo tampoco tomarse en consideración los informes, de marzo de 2006, del Arquitecto superior Sr. Hernan (docs. 7 y 8 de la contestación), por estar en contradicción con sus actos anteriores en cuanto a la aprobación de los trabajos y los precios de las tres anteriores certificaciones, la única prueba relevante practicada en relación con este extremo ha consistido en el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Amadeo , de 23 de octubre de 2006, quien, partiendo de los precios unitarios pactados, y, en lo no pactado, de los precios de mercado, valora la total obra ejecutada en 2.773.915'84 ?, más cercana a la valoración de la demandante en 2.831.578'01 ?, que a la valoración de la demandada en 2.460.661'65 ?, por lo que habría un aumento de obra valorado en 231.649'51 ? (2.773.915'84 - 2.542.266'33), más IVA al 16%, que arroja la suma de 268.713'43 ?, quedando la cantidad adeudada por la demandada en 1.050.012'60 ? (654.185'89 + 127.113'32 + 268.713'43).

Opuesta por la demandada la existencia de deficiencias en los trabajos ejecutados por la actora, y que se describen en los informes de la dirección facultativa "Fluiters Arquitectura,S.L.", de marzo de 2006 (docs 1 y 2 de la contestación), es lo cierto que, en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466,1500,párrafo segundo,1100,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895,8 de junio de 1903,9 de julio de 1904,10 de abril de 1924,1 de abril de 1925,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157,1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 ,que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este sentido, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la excepción de contrato no cumplido, es necesario que, además de que quien la promueve haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la excepción cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés quien la promueve en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento de la otra parte se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En este caso resulta de la prueba documental, y en concreto el certificado de final de obra de 13 de mayo de 2005, del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Jenaro (doc 4 de la demanda), el informe de "CPV", de octubre de 2005 (doc 6 de la contestación a la reconvención), el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Amadeo , aportado por la actora, el informe pericial judicial del también Ingeniero Técnico Industrial Sr. Bernardo , las declaraciones de los testigos y peritos de ambas partes en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba en contrario, que el estado de las instalaciones de la nave industrial era aceptable; que los trabajos efectuados por la demandante presentaban algunas anomalías que han sido subsanadas, estando valoradas por el perito judicial en su informe de 12 de febrero de 2007 las anomalías pendientes en un máximo de 6.333 ?; y que las anomalías no han impedido a la demandada la apertura del centro comercial en la fecha prevista del 3 de junio de 2005.

Atendido lo anterior, en este caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, por los defectos denunciados en los trabajos ejecutados por la demandante, no se produjo, en definitiva, la completa frustración de las legítimas expectativas, la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato de obra, que permitiera integrar un incumplimiento relevante de la demandante, de modo que pudiera autorizar el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , no pudiendo prosperar la excepción de contrato no cumplido, por cuanto lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante queda satisfecho con lo ejecutado, de forma que sólo es admisible la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio, estando perfectamente cubierta en este caso la reparación de las deficiencias denunciadas con las garantías previstas en la cláusula séptima del contrato, que prevé la retención del 5% de las certificaciones, por importe conjunto de 127.113'32 ?, y el aval del 5% del presupuesto, por importe de 121.104'96 ?.

TERCERO.- Formula reconvención la demandada "Werkhaus, S.L.,S.C.S.", solicitando la condena de la demandada reconvencional "Elecsa,S.A." al pago de la cantidad correspondiente al coste total de subsanación de los defectos de la obra que sea determinada por el perito judicial; al pago de una cantidad equivalente al doble del coste total de subsanación de los defectos de la obra que sea determinada por el perito judicial; al pago de la cantidad de 284.989'61 ? en concepto de daños y perjuicios; a la compensación de las cantidades concurrentes reclamadas en la demanda principal y la reconvención; y a la entrega de la documentación relacionada en la reconvención.

En cuanto al primer punto, resulta del informe pericial judicial del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Bernardo , de 12 de febrero de 2007, que el valor de la subsanación de las anomalías apreciadas asciende a la cantidad de 6.333 ?, por lo que remitiéndose la reconvención a la pericial judicial, procede la fijación de su importe por lo que resulta del informe del perito judicial.

Por lo que se refiere a la pena, es cierto que en la cláusula 10ª , se pactó que la no realización de los repasos en el plazo de tres días desde la finalización de las obras se penalizaría con el importe doble del costo de la realización de los mismos.

Ahora bien, según doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1993, y 25 de noviembre de 1997;RJA 4711/1986, 690/1993,y 8400/1997 ), las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 1152 del Código Civil , la pena cumple una función sustitutiva del resarcimiento de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento; pero, según el artículo 1100, párrafo tercero, del Código Civil , en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, de modo que, sólo desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

En este caso, desde la recepción provisional de la obra el 14 de junio de 2005, y la elaboración por la dirección facultativa del listado de los trabajos a repasar (doc 7 de la demanda), la comitente se ha mantenido adeudando a la contratista el importe de los trabajos ejecutados que, según lo expuesto, asciende a la cantidad de 1.050.012'60 ?, por lo que no puede pretender la comitente la exigencia de una cláusula penal moratoria por la inejecución de repasos valorados por el perito judicial en 6.333 ?, que además se encontraban sobradamente cubiertos con las garantías pactadas, de la retención del 5% de las certificaciones, y el aval del 5% del presupuesto, por lo que habiendo un incumplimiento previo de la comitente, no puede incurrir en mora la contratista, y no es aplicable la cláusula penal moratoria exigida.

En cuanto a los daños materiales, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004;RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007 ), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En este caso, las únicas pruebas propuestas por la actora, en relación con la pretendida existencia de los daños materiales por los que reclama, han consistido en la facturas de "Securitas", de julio de 2005 a enero de 2006, por importe de 192.772'30 ? por la contratación de personal de seguridad (docs. 9 a 16 de la reconvención); y las facturas de Juan Carlos Ramos Villalobos,S.L.", de junio a octubre de 2005, por importe de 92.217'31 ?, por la contratación de unas cubas de agua (docs. 18 a 22 de la reconvención).

Sin embargo, resulta de la prueba documental, el informe del Ingeniero Técnico Industrial Don. Amadeo , aportado por la contratista, y la ausencia de prueba relevante en contrario, que la instalación de seguridad ha funcionado correctamente desde su origen, no habiendo podido establecerse, por la prueba practicada, un claro nexo de causalidad entre la contratación de personal de seguridad, nocturno y diurno, para la vigilancia de la nave, y los pretendidos defectos en la instalación de seguridad, que pudieran ser imputables a la contratista, habiendo podido contratar la comitente personal de seguridad como una medida más de seguridad, añadida al sistema de seguridad instalado.

Y, según resulta asimismo de la prueba documental, el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Amadeo , aportado por la contratista, y la ausencia de prueba en contrario, la empresa titular de la nave "Comercia,S.L." es asimismo la titular del contrato de suministro de agua, que se concertó, con fecha 21 de octubre de 2005, con la "Empresa Municipal Aguas de Málaga,S.A.", habiendo dispuesto la comitente de los boletines de instalación de agua desde mayo de 2005, no habiendo además facturado la contratista por la partida de acometidas de agua, por lo que tampoco es posible imputar a la contratista el gasto de la contratación de las cubas de agua entre junio y octubre de 2005, por cuanto no es posible, por la prueba practicada, poner a cargo de la contratista el retraso en la contratación del suministro de agua.

En cuanto a la documentación reclamada de la contratista por la comitente en la reconvención, resultando de lo actuado la entrega de documentación a la comitente, no ha alegado claramente la actora reconvencional en la apelación los concretos documentos que se encuentren pendientes de entrega por la contratista, procediendo en consecuencia la desestimación de la apelación en el punto relativo a la documentación reclamada en la reconvención, por carecer el recurso de la exposición de las alegaciones en que se base la impugnación exigida por el artículo 458,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, entendiendo opuesta por la parte demandada y actora reconvencional, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora principal, por razón de los defectos en los trabajos ejecutados, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora principal, con la finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , en este caso, únicamente acredita la actora reconvencional, según lo expuesto, la cantidad de 6.333 ?, por el coste de la subsanación de los defectos de la obra determinado por el perito judicial, procediendo por la tanto la compensación de ambas cantidades, quedando la deuda a cargo de la demandada en la cantidad de 1.043.679'64 ? (1.050.012'64 - 6.333).

Por lo tanto procede, con estimación parcial del recurso de apelación de la actora principal, y de la actora reconvencional, la estimación parcial de la demanda, y de la reconvención, condenando a la demandada a pagar a la actora principal la cantidad de 1.043.679'64 ?.

CUARTO.- En cuanto a los intereses, es cierto que, no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, la moderna doctrina (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999, y 25 de febrero, y 3 de marzo de 2000;RJA 8210/1999, y 1245 y 1360/2000 ) ha venido atenuando el automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", de modo que viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial o extrajudicial en aquellos supuestos, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, quedando fuera de esta doctrina únicamente aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial o extrajudicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial o extrajudicial.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida, más reciente (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005;RJA 2792/2003, y 2740/2005 ), la que, a su vez, ha venido matizando la doctrina anterior, en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial, o extrajudicial en su caso, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

En este caso, la cantidad reclamada en la demanda principal por importe de 654.185'89 ?, era debida por la demandada desde el 2 de noviembre de 2005, por estar pactado en la cláusula sexta del contrato de obra que el pago de los trabajos se efectuaría mediante pagaré con vencimiento a 120 días de fecha de conformidad de la factura y según certificaciones de trabajo efectuado, siendo así que la tercera certificación de obra, y su factura, por el importe referido, fue aprobada por la dirección facultativa el 5 de julio de 2005, no habiendo constancia de ningún pacto de espera o retención, estando sobradamente cubiertas las deficiencias, valoradas por el perito judicial en 6.333 ? con la retención de 141.578'90 ? correspondiente al 5% de las tres certificaciones de obra, y con el aval de 121.104'96 ?, equivalente al 5% de la cantidad inicialmente presupuestada, siendo conocido por la comitente que las deficiencias estaban cubiertas con las garantías pactadas ya que en la valoración de la dirección facultativa, en marzo de 2006 (docs. 1 y 2 de la contestación), la cuantificación de las deficiencias asciende a sólo 7.286 ?.

En cuanto al resto de la cantidad reclamada en la demanda principal por importe de 460.400'38 ? (141.578'90 + 318.821'48), atendido el resultado de las pruebas practicadas, y la compensación con la cantidad reclamada en la reconvención, se rebaja en la sentencia a la cantidad 389.493'75 ? (127.113'32 + 268.713'43 - 6.333), que es un 85 % de la cantidad reclamada.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, atendida la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes, que excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada en cuanto a la liquidación final del precio de la obra, habiendo además una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada y la concedida, procede que la cantidad adeudada, por importe de 389.493'75 ? devengue intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 25 de marzo de 2008 , y hasta el completo pago.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, según lo expuesto en los fundamentos anteriores, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda principal, y en la reconvención, y la concedida en la sentencia, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante la reducción de la cuantía pretendida no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda principal, ni de la reconvención, por lo que, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda y la reconvención, sin haber tampoco base para una declaración de temeridad, procede en definitiva no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación de la parte demandante, y de la parte demandada, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada "Werkhaus, S.L.,S.C.S.", y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la actora "Elecsa,S.A.", se REVOCA la Sentencia de 25 de marzo de 2008 , y Auto de aclaración de 28 de mayo de 2008, dictados en los autos nº. 106/06 del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Barcelona, acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda principal, y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención, condenando a la demandada "Werkhaus, S.L., S.C.S." a pagar a la actora "Elecsa, S.A.", la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.043,679'64 ?), más intereses legales de la cantidad de 654.185'89 ? desde el 2 de noviembre de 2005, más intereses legales de la cantidad de 389.493'75 ? desde el 25 de marzo de 2008, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.