Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 421/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00514/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 37 1 2010 0700289

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2010

APELANTE : Tarsila

Procurador/a : JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA

Letrado/a : GRACIELA LAGUNILLA HERRERO

APELADO/A : Urbano

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO

Letrado/a : MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ

Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 514/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE, DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ Y

DOÑA MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA.

En Gijón, a veintinueve de Noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, los Autos de Divorcio nº. 28/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 421/2010, en los que aparece como parte apelante Doña Tarsila representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado Doña GRACIELA LAGUNILLA HERRERO; y como parte apelada Don Urbano , representado por el Procurador de los Tribunales Don GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado Don MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, así como el Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Urbano y Dª Tarsila al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial: 1.- La patria potestad y por extensión la responsabilidad parental se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores. 2.- Alejandro vivirá bajo la guardia y custodia del padre. 3.- En relación con la madre y dada la edad de Alejandro se establece que las comunicaciones y estancias con ella se harán en la forma que ambos acuerden. 4.- Se acuerda atribuir al hijo menor de edad Alejandro y al padre el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal y ajuar domestico hasta que Alejandro cumpla la mayoría de edad. A partir de esa fecha se mantendrá dicho uso hasta que se proceda a la venta de dicho inmueble y se reparta el precio obtenido entre ambos cónyuges como copropietarios que son de la misma. No obstante, si ambos cónyuges a partir de la notificación de esta sentencia se ponen de acuerdo en vender la vivienda, el uso antes mencionado se exyingurá en el momento que dicha compraventa se perfeccione. La esposa podrá retirar del mismo, si aun no lo ha hecho, sus efectos personales, entre los que no se incluyen muebles ni electrodomésticos, salvo acuerdo entre las partes. Los gastos derivados del uso serán abonados por el padre y los derivados de la propiedad ( IBI, seguro y derramas ), por ambos cónyuges en cuanto copropietarios que son del mismos. 5.- Tarsila abonará como alimentos para su hijo Alejandro el 23 % de sus ingresos netos mensuales. Sabiendo que si estos son cero, su contribución será cero. El primer pago para el supuesto que se pueda hacer se hará en Mayo de 2010. Los pagos se harán entre el 1 y el 10 de cada mes en la cuenta bancaria que se designe. 6.- Ambos progenitores abonarán el 50 % los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. 7.- Urbano abonará como pensión compensatoria, durante siete años, la suma de 400 € mensuales. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en Mayo de 2010, el último en Abril de 2017 y la primera actualización se hará de forma automática en enero de 2011. 8.- En relación al crédito hipotecario y demás préstamos gananciales se seguirán abonando como tales, sin perjuicio del derecho de repetición que uno de los cónyuges tenga frente al otro por las cantidades que abone por encima del 50 % de los mismos. 9.- La disolución y posterior liquidación del régimen económico matrimonia. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas. Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al registro Civil de Tineo exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Tarsila se interpuso recurso de apelación y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Tarsila , la Sentencia que declara disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que, en su día, contrajo con D. Urbano , para impugnar única y exclusivamente los pronunciamientos sobre atribución de la guarda y custodia del menor Alejandro, la atribución del uso de la que fue vivienda conyugal, y la contribución a los gastos extraordinarios del menor.

SEGUNDO.- El menor, Alejandro, tenía quince años de edad en la fecha de la Sentencia apelada ( 16 en la actualidad ), ha manifestado de forma rotunda su deseo de vivir con su padre, y no se aprecia motivo alguno que haga dudar lo más mínimo acerca de la seriedad de dicha manifestación de voluntad, ni de la madurez de quien la efectúa, ni tampoco motivo alguno que pudiera inducir a pensar que tal convivencia pudiera ser perjudicial para el desarrollo y educación del menor, pues aunque es cierto que la madre, que no trabaja en la actualidad, podría, en principio, dedicarle más tiempo, lo cierto es que la prueba practicada pone de manifiesto que, de hecho, no se lo ha dedicado, al menos en los últimos años, y de ahí se han derivado algunos de los problemas de estudios que ha tenido el hijo, como los tuvo también en su día, el hijo mayor de edad ( Adrián ), de modo que no se aprecian motivos objetivos para estimar que pudiera ser aconsejable para los intereses del menor - que son los que han de protegerse prioritariamente sobre cualesquiera otros - atribuir su guarda y custodia a la madre.

El artículo 96 del Código Civil vincula la atribución del uso de la vivienda familiar al pronunciamiento que se haga sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos, al establecer en su párrafo primero que «en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», y esta vinculación sólo puede disolverse por causa justificada, y siempre en interés del menor, causa que en este caso no concurre, de tal modo que, en este caso, al quedar el hijo menor de edad en compañía del padre, a ellos se les ha de atribuir, como hace la Sentencia apelada, el uso de la vivienda familiar, aunque con una limitación temporal, que no es discutida por la parte apelada, cual es que dicho uso se atribuye hasta que Alejandro cumpla la mayoría de edad, pues a partir de ese momento, persistirá el derecho al uso exclusivo sólo hasta que se proceda a la venta del inmueble, salvo que antes de que llegue tal fecha, acuerden los cónyuges vender la vivienda, en cuyo caso el derecho se extinguirá en el momento en que la venta se perfeccione.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- Ha quedado debidamente acreditado que Dª Tarsila tiene 45 años de edad, ha de abandonar la vivienda familiar ( aunque su madre vive cerca ), no trabaja en la actualidad, percibe pensión compensatoria por importe de 400 € mensuales, y ha de contribuir a los alimentos de su hijo Alejandro con el 23% de sus ingresos, de modo que, teniendo en cuenta que D. Urbano sí trabaja, percibe unos ingresos de unos 2.000 mensuales ( con prorrata de pagas extraordinarias ), y permanece en el uso de la vivienda, resulta desproporcionado, mientras se mantengan tales circunstancias, acordar que la apelante contribuya a los gastos extraordinarios del hijo al 50%, como hace la Sentencia apelada, pues no tiene de momento disponibilidad económica que le permita afrontar tal medida, y resulta más equilibrado que lo haga en el 25%, repetimos, mientras se mantenga el referido estado de cosas, y sin perjuicio de que tal desproporción deba tenerse en cuenta, en su día, en la liquidación que se haga de la sociedad ganancial.

En consecuencia, en éste particular y en la medida indicada, procede revocar la Sentencia apelada.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tarsila , contra la Sentencia dictada el 20 de abril de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 28/2010, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de declarar que los progenitores de Alejandro contribuirán a sus gastos extraordinarios en la proporción de un 75% D. Urbano y un 25% Dª Tarsila , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.