Sentencia Civil Nº 514/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 467/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00514/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALMA DE MALLORCA

Sección 003

Domicilio :

Telf :

Fax :

Modelo : 001360

N.I.G.: 07015 41 1 2009 0101902

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2009

RECURRENTE : LARPI ACTIVIDADES Y PROYECTOS S.L.

Procurador/a : MARIA ISABEL JUAN DANUS

Letrado/a : CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PORPIETARIOS DIRECCION000

Procurador/a : SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA

Letrado/a : Remigio

S E N T E N C I A Nº 507

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los

presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el nº 309/09, Rollo de

Sala nº 467/10, entre partes, de una como demandada - apelante LARPI ACTIVIDADES Y PROYECTOS, S. L., representada por

la procuradora doña Maribel Juan Danús, y de otra, como actora - apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 ,

representada por la procuradora doña Sara Truyols Alvarez-Novoa, asistidas ambas de sus respectivos letrados.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en fecha 31 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Larpi Actividades y Proyectos SL, condenando a la demandada a que proceda al derribo de la ampliación de la vivienda nº 7 del complejo inmobiliario "Menoría Park", sito en la urbanización CalaŽn Bosch (parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 ), restituyendo la situación preexistente a su acontecimiento, con expresa imposición de las cotas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 15 de diciembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

ERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la mercantil demandada "Larpi Actividades y Proyectos, S. L." contra la sentencia que la condena, en su calidad de propietaria de la vivienda número 7 del complejo inmobiliario "Menorca Parck", a que proceda al derribo de la ampliación de la indicada vivienda, restituyendo la situación preexistente a su acometimiento, plantea en la presente alzada las dos siguientes cuestiones: a) si procede decretar la nulidad de actuaciones a partir de la audiencia previa por infracción de la tutela judicial efectiva causante de indefensión; y b) la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante.

SEGUNDO.- La falta de legitimación activa se fundamenta por la entidad recurrente en el hecho de no haber autorizado la Junta de Propietarios de fecha 18 de agosto de 2008 el otorgamiento de poderes a favor de procurador y letrado para la interposición de acciones judiciales contra ella, sino que fue en la de 11 de agosto de 2009 y la demanda se interpuso el 31 de julio de 2009, antes de que la Comunidad apoderara al presidente o a su administrador para el ejercicio de acciones judiciales, por lo que no se trata de un defecto de apoderamiento sino de falta de autorización para litigar.

La excepción debe ser rechazada por infundada. En efecto, la legitimación ad causam que se cuestiona en el motivo se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2.002 (en términos similares a la de 18 de marzo de 1.993) recogida por la de 21 de abril de 2004, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte; y el hecho de que la comunidad de propietarios que regula la Ley 49/1.960 carezca de personalidad jurídica( Sentencia de 24 de diciembre de 1.986 , entre otras muchas) no impide reconocerle capacidad para ser parte en el proceso (como resulta hoy del artículo 6.1.5º de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) ni, en general, que ostente la condición de centro de imputación de ciertas consecuencias jurídicas, como realidad unitaria, con derechos e intereses que ejercitar y, en su caso, que defender, por medio de su órgano de representación (artículos 12 y 13 de la Ley 49/1.960, 13 y 14 en la redacción dada por la Ley 8/1.999, de 6 de abril ), que es lo que precisamente ocurre en el caso en que la Comunidad ejercita frente a un comunero la acción de demolición de obras ilegales al amparo del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal para la que no precisa de una autorización previa de la Junta como ocurre para el cese de actividades prohibidas de su apartado segundo, y, en cualquier caso, en cumplimiento del acuerdo adoptado en la junta de 18 de agoto de 2008 de requerir a la demandada para que procediera a la demolición de la obra ilegal restituyendo la situación preexistente y con el ejercicio de las acciones judiciales preceptivas en caso de desatención del mismo, acuerdo ratificado por la junta de fecha 11 de agosto de 2009 cuando la demanda ya había tendido entrada en el juzgado en cumplimiento del anterior acuerdo y ordenando la prosecución de la demanda interpuesta.

TERCERO.- En el otro motivo de impugnación se alega infracción de normas o garantías procesales en la instancia, argumentando que la recurrente propuso en la audiencia previa la testifical de don Remigio , de don Juan Luis y de don Cesar , siendo admitidos el primero y el tercero , y frente al rechazo del segundo interpuso recurso de reposición que no fue resuelto y se le privó de consignar la correspondiente protesta a fin de hacer valer dicho medio probatorio en la segunda instancia, el Sr. Remigio se llevo a cabo como interrogatorio de parte y la del Sr. Cesar no pudo ser practicada por causas ajenas a la recurrente, lo que le ha causado evidente indefensión que conlleva la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa.

El motivo debe correr la misma suerte adversa que el anterior porque, en primer lugar, el escrito de interposición no cita las normas que considera infringidas y no acredita que denunció oportunamente las infracciones denunciadas al haber tenido oportunidad para ello, según ordena el artículo 459 de la LEC en materia de apelación por infracción de normas o garantías procesales; en segundo lugar, porque en el acto de la audiencia previa y en el posterior de juicio formuló protesta alguna contra la no resolución expresa del recurso de reposición y la forma de deponer los testigos propuestos; y, en último lugar, porque para decretar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantía procesales se precisa que haya producido indefensión que no puede alegarla cuando deriva su propio actuar negligente o descuidado, según reiterada doctrina constituciones que proclama que no se vulnera el artículo 24 de la CE cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, máxime cuando el motivo de nulidad se encaminaba a no haber podido probar mediante testigos que las obras se realizaron en un elemento privativo y debidamente autorizadas, cuando queda debidamente probado que no existió autorización y que las obras alteran la configuración exterior de la vivienda respecto al conjunto urbanístico, por lo que existió la infracción del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que la sentencia declara.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION mantenido por la procuradora doña Maribel Juan Danús, en nombre y representación de LARPI ACTIVIDADES Y PROYECTOS, S. L., contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella , en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.